O MITO DA POLÍTICA DE REPRESSÃO ÀS DROGAS POR MEIO DO DIREITO PENAL: PANACEIA PARA TODOS OS MALES.

 

 

Autor: Felipi Martins

 

 

Resumo:

Teses e antíteses analisam o modelo de controle às drogas que adota a criminalização de condutas. Levando em conta aspectos históricos, culturais, políticos e de saúde pública, é inevitável chegarmos a uma síntese diferente da ineficiente e autofágica tutela do Direito Penal. 

Theses and antitheses analyze the control model to drugs that adopts the criminalization of conduct. Taking into account the historical, cultural, political and public health, it is inevitable we get a different synthesis of inefficient and autophagic tutelage of Criminal Law.

 

Palavras-chave:

Drogas. Guerra às Drogas. Fracasso da Política de Repressão.Verdades Inglórias. Direito Penal.

Drugs. War on Drugs. Failure of political repression. Truths inglorious. Criminal Law.

            O “fenômeno drogas” é observado em todos os países do mundo e, inquestionavelmente, multifacetário. Os efeitos diretos e indiretos que emergem deste “fenômeno” dependem mais da espécie de controle escolhido pelos governos do que da farmacologia das substâncias. A história das drogas nos mostra que diversos foram os métodos de abordagem, desde o fomento à comercialização de substâncias que hoje são ilícitas (ópio, cocaína, morfina etc.), como a proibição de outras que atualmente são lícitas (álcool e maconha por exemplo). No decurso da existência humana foram vários os discursos que alteraram as políticas sobre drogas, dentre os principais destacam-se a abordagem religiosa, mercantil, sanitarista, racista e a intervencionista. Nos dias atuais ainda prepondera, lamentavelmente, na maior parte do mundo, a política Norte Americana de Guerra às Drogas que, basicamente, criminaliza e demoniza as condutas do usuário e vendedor de substâncias que, não se sabe o porquê, são ilícitas. Opiniões distintas, dos mais variados profissionais e de muitas ciências, principalmente sob a ótica do Direito Penal-Constitucional, convergem no sentido do fracasso da política de repressão, neste sentido, recentemente, Claus Roxin, na Escola da Magistratura do Rio de Janeiro, defendeu, sob a ótima da Teoria do Bem Jurídico, que tipos penais incriminadores como o de consumir drogas Podem chegar a ser inconstitucionais enquanto intervenção inadequada, excessiva e desproporcionada à liberdade do ser humano. Ao realizar uma análise mais aprofundada nos argumentos empregados para justificar a utilização do Direito Penal como ferramenta legítima e eficaz no “combate às drogas”, bem como examinar a real aplicação das leis penais, podemos encontrar muitos equívocos e, sobretudo, muitas fábulas, extraordinárias lendas que ocultam verdades inglórias, como por exemplo: a hipócrita e autofágica tutela à saúde pública; incongruência do objeto material da lei de drogas; seletividade do sujeito ativo do crime de tráfico; vitimização recíproca entre policias, traficantes e população; receita do Estado com o branqueamento do capital. O efeito colateral deste tipo de política, pautada em termos militares como “combate”,“guerra”,“força-tarefa” e “antidrogas”, não poderia ser diferente desta tragédia social que  estamos experimentando ao longo de décadas. A ininteligência do proibicionismo por meio do Direito Penal vem sendo substituída em outros países por políticas alternativas como a redução de danos, despenalização e descriminalização das condutas de usar e vender, sem perder de vista a política de prevenção e investimento na educação, esta sim, legítima e eficaz.

            Parece lugar-comum, mas não é, começar a falar do tema “drogas” com o discurso de que as civilizações sempre consumiram essas substâncias. Na verdade é essencial fazer esta abordagem, aliás, vale apena esboçar uma primeira crítica, no que tange aos “contra-argumentos” habitualmente utilizados por quem se opõe ao pensamento de que “sempre usamos e sempre usaremos drogas”.  Muitos afirmam que o fato da humanidade sempre ter feito uso de substâncias psicoativas não seria o bastante para cogitarmos a descriminalização das drogas, pelo contrário, que este discurso seria “carente” demais e justificam fazendo uma comparação com outros crimes, no sentido de que a mesma humanidade sempre roubou, matou, estuprou, e, nem por isso, pensa-se em descriminalizar essas condutas. Concessa maxima venia, é esta antítese que carece de fundamento, pois, ao contrário das drogas, a sociedade nunca fomentou a morte, o roubo e o estupro, no máximo, em ocasiões extremas (guerra, beligerância, insurgência) as duas primeiras condutas foram toleradas, apenas.

            Outra retórica que se ouve por aí é que já temos problemas demais com o álcool e o tabaco, razão pela qual pensar em mais drogas tornando-se lícitas seria um contrassenso, que a coletividade merece ser protegida pelo Direito Penal. Este argumento parece ser idôneo e necessário, por isso mesmo é o mais nocivo e merece uma abordagem mais ampla. Há tempos aplica-se este discurso, “em prol da sociedade”, restringindo direitos e liberdades “em prol da tão esperada segurança”, típico de políticas reducionistas que prometem resolver vários problemas com uma única atitude/ferramenta. Na inquisição os hereges e pagãos eram executados sob o argumento da “vontade de Deus” porque contrariavam qualquer dogma imposto pela igreja católica, cita-se como exemplo Pelágio da Bretanha que defendia a capacidade que o homem possui de decidir o seu futuro por livre-arbítrio, sem necessariamente depender da graça de Deus, baseando-se no fato de pessoas resistirem por sua própria vontade a tudo que se refere a Deus, ao Criador e à necessidade de pertencer a Ele. Por esses pensamentos, Pelágio foi excomungado e condenado como herege. A inquisição estava para Igreja Católica assim como o Direito Penal está para os Governos atuais, ferramenta aparentemente útil e eficaz que, na verdade, serve para oprimir e penitenciar os que descumprem as políticas escusas determinadas por quem governa. Cesare Beccaria, já em 1764, nos ensinava sobre as “falsas ideias de utilidade”, in verbis: “Falsa ideia de utilidade é a que sacrifica mil vantagens reais por um inconveniente imaginário ou de pequena importância; a que tiraria dos homens o fogo porque incendeia, e a água porque afoga; que só destruindo repara os males. Denominam-se leis temerosas dos crimes e não leis preventivas; nascem da impressão tumultuária de alguns fatos particulares e não de meditação ponderada dos inconvenientes e vantagens de um decreto universal.” O sacrifício de uma liberdade que, se exercida, pode trazer enfermidades para sociedade tem que ser ponderado com os males que emergem deste sacrifício. Basta compararmos o raciocínio supracitado, substituindo drogas por outro tema análogo e também delicado, que veremos o quão frustrado se torna aquele tipo de contra-argumento. Exemplificando: Se já temos problemas demais com o casamento entre homens e mulheres (crimes contra a vida, contra a incolumidade física, moral, desdobramentos previdenciários, sucessórios, Direito de família, e por aí vai) seria um contrassenso reconhecer a licitude do casamento entre pessoas do mesmo sexo. Sendo assim, para evitar mais inconvenientes, restringe-se a liberdade em prol da segurança. Neste exemplo falamos apenas sob a ótica da restrição civil e já podemos perceber o absurdo que se quer defender com as “falsas ideias de utilidade”, quiçá com o Direito Penal.

            Superados estes primeiros obstáculos, vale consignar uma breve iniciação histórica; como afirma BUCHER (1992), há inúmeros registros evidenciando o uso de drogas no cotidiano da história da humanidade. Segue afirmando que as drogas, na Antiguidade, já eram utilizadas em cerimônias e rituais para se obter prazer, diversão e experiências místicas (transcendência). Os indígenas utilizavam as bebidas fermentadas – álcool – em rituais sagrados e/ou em festivais sociais. Os egípcios usavam o vinho e a cerveja para tratamento de uma série de doenças, como meio para amenizar a dor e como abortivo. O ópio era utilizado pelos gregos e árabes para fins medicinais, para alívio da dor e como tranquilizante. O cogumelo era considerado sagrado por certas tribos no México, que o usavam em rituais religiosos, induzindo alucinações. Os gregos e romanos usavam o álcool em festividades sociais e religiosas. Ainda hoje, o vinho é utilizado em cerimônias católicas e protestantes, bem como no judaísmo, no candomblé e em outras práticas espirituais. Embora as sociedades apresentem diferenças culturais em relação à utilização e às finalidades do álcool e outras drogas, essas substâncias apresentam algumas funções presentes em todos os lugares: elas oferecem a possibilidade de alterar as percepções, o humor e as sensações. 

            As vicissitudes históricas alteraram o curso do controle sobre as drogas de muitas maneiras e em muitas épocas diferentes. Como bem resumiu Antônio Fernando de Lima Moreira da Silva, citando Orlando Zacone, “paulatinamente, da expansão Europeia à revolução industrial, as substâncias psicoativas deixaram de ser ministradas segundo preceitos culturais, ritualísticos e litúrgicos, para se converterem em mercadorias, bens de consumo. O marco definitivo desse processo foram as Guerras do Ópio (1839 e 1865), pelas quais os ingleses, que declararam guerra à China em favor do ´livre comércio`, garantiram o monopólio internacional, consolidaram o domínio no Extremo Oriente e implementaram a prática comercial de substâncias psicoativas em larga escala.” Além do ópio, a cocaína foi utilizada comumente em batalhas e na medicina. Ou seja, o tráfico de drogas que hoje são ilícitas, além de ter sido atividade eminentemente comercial de alguns países, foi defendido por guerras e disponibilizado em guerras.

            Do marco comercial para o marco intervencionista e racista, ocultado por fundamentos sanitários, humanísticos e até religiosos. Ainda nas palavras de Antônio Fernando de Lima Moreira da Silva, “os Estados Unidos foram o principal expoente na cruzada moral contra o consumo de drogas. Passaram a tentar, em nível internacional, controlar o comércio de ópio para fins não medicinais. Haveria, por parte dos americanos, dois motivos, que se sobreporiam aos aspectos sanitários: adaptar os imigrantes do século XIX ao estereótipo moral da elite anglo-saxônica protestante, penalizando os desviantes; e conquistar espaço de manobra e poder econômico nos mercados do oriente, então dominado pelos ingleses.” Fato é que essa pressão Americana ganhou controles Internacionais, passando pela Conferência Internacional do Ópio realizada em Shangai (1909) com representantes de países com colônias no Oriente e na Pérsia; em 1911 realizou-se a  Conferência Internacional do Ópio, em Haia. Dessa conferência resultou a "Convenção do Ópio", em 1912, pela qual os países signatários criaram o compromisso de tomar medidas de controle da comercialização da morfina, heroína e cocaína nos seus próprios sistemas legais. No mesmo ano, o Brasil subscreveu o protocolo suplementar de assinaturas da Conferência Internacional do Ópio, com as pressões internacionais que até hoje perduram.

            Como afirmou Nilo Batista, neste momento a política criminal brasileira começou a adquirir uma configuração definida como "modelo sanitário", caracterizada pela aplicação das sabedorias e técnicas higienistas, com as autoridades policiais, jurídicas e sanitárias. O viciado era tratado como doente, com técnicas similares às do contagio e infecção da febre amarela e varíola e não era criminalizado, mas objeto de notificações compulsórias para internação com decisão judicial informada com parecer médico – o que ressurge hoje com as propostas “modernas” de internação compulsória.

            Mesmo antes de ser signatário daquele protocolo, o Brasil já se “destacava” no cenário internacional. Como explicam os professores Andre Barros e Marta Peres, ainda em 1830, era editada a primeira lei contra a maconha do mundo: a Câmara Municipal do Rio de Janeiro, através do código de posturas penalizou o “pito de pango”, no § 7º que regulamentava a venda de gêneros e remédios pelos boticários, à época, aplicando pena de prisão de 03 (três) dias a “negros e outras pessoas”. Ainda parafraseando os professores, as raízes da criminalização da maconha no Brasil, quando não era nem objeto nas Convenções Internacionais, estão ligadas à diáspora africana e à violência contra um hábito dos negros. De fato, os cerca de 15 mil portugueses que chegaram ao Brasil com D. João VI, fugindo de Napoleão, assustaram-se com a ideia de viver numa cidade cuja maioria da população era de escravos. Em 1809, foi criada a Guarda Real de Polícia, que viria a substituir a atuação dos capitães-do-mato no que diz respeito à “polícia de costumes”: repressão de festas com cachaça, música afro-brasileira e, evidentemente, maconha.

            Mais à frente, com o fim da primeira guerra mundial e a posterior formação da Liga das Nações, ocorreram outras convenções, sendo a Convenção de Genebra de 1925 a mais importante. Todas subscritas pelo Brasil e promulgadas internamente . Configurava-se o que Salo de Carvalho  denominou de transnacionalização do controle. Em 1961, surge a Convenção Única Sobre Entorpecentes de Nova York - ratificada por cerca de cem países, liderados pelos Estados Unidos - unificando e fortalecendo os anteriores tratados sobre drogas.

            No Brasil, com o golpe militar de 1964, há o ingresso definitivo de nosso país no cenário internacional de combate às drogas. Sobrando o modelo sanitário para quem se encaixasse no estereótipo da dependência, isto é, os jovens de classe média e alta . Significa que o modelo sanitarista deixa de ser primordial para ser implementado o modelo intervencionista. “É necessária uma breve análise do contexto histórico que favoreceu a mudança do modelo sanitário para o modelo bélico. Estava-se na época da ´guerra fria´, com ´uma aliança de setores militares e industriais para a qual a iminência da guerra era condição de desenvolvimento´. .Havia gastos bilionários com armamentos por parte dos dois blocos antagônicos (Estados Unidos e União Soviética), sendo fundamental para ambos a militarização das relações internacionais e também em nível interno. Com o suporte ideológico da doutrina de segurança nacional, criou-se a figura do inimigo interno – que transbordou os limites da guerra fria, perdurando até hoje -, antes os criminosos políticos, depois os comuns. Por outro lado, a década de 60 era a década dos movimentos de contracultura, como os ´hippies´; dos movimentos de protesto político, como as guerrilhas na América Latina. Especialmente, era o momento do estouro da droga, aumentando o consumo da maconha também entre jovens de classe média e alta, e estourava também a indústria farmacêutica, que criou drogas sintéticas, como o LSD. Como o consumo já não era apenas dos guetos, passou a se mostrar um problema moral, uma ´luta entre o bem e o mal´. O mal, representado pelo pequeno distribuidor, vindo dos guetos, que incitaria o consumo, qualificado como delinqüente. O bem, pelo consumidor, ´filho de boa família´, corrompido pelos traficantes, qualificado como doente/dependente, merecendo tratamento por médicos, psicólogos e assistentes sociais.” A política Norte Americana, camuflando os verdadeiros desígnios intervencionistas, não podia aceitar que tantos jovens americanos fossem desprovidos de virtude, passando a questão do consumo de substâncias psicoativas para ordem internacional, sob o argumento de segurança nacional. “Assim, os EUA colocaram em marcha uma prática efetiva de intervenções diplomático-militares , transferindo para os países marginais a responsabilidade pelo consumo interno, com a teoria de países-vítimas e países-agressores. Deste lado, os países produtores, como Colômbia, Bolívia e China. Do lado das vítimas, Estados Unidos e os países da Europa Ocidental. Ou seja, ´a criminalização do estrangeiro aplaca a vitimização doméstica´ . Foi dado o passo para transnacionalizar o controle, com a globalização da repressão às drogas. Reunia-se o elemento religioso-moral com o elemento bélico - com cada vez mais verbas para o capitalismo industrial de guerra -, que resulta numa ´guerra santa´ contra as drogas, que tem a vantagem de não ter restrições nem padrões regulativos, com os fins justificando os meios .”

            Concluída a Convenção de Viena de 1988, prevendo medidas abrangentes contra o tráfico de droga, incluindo disposições contra a lavagem de capitais e o desvio de precursores químicos. No mesmo ano, seguindo as “determinações” internacionais, foi promulgada a Constituição Federal de 1988. Nela encontramos, no título dos direitos fundamentais, o art. 5º, inciso XLIII, equiparando o tráfico de drogas aos tais crimes hediondos, ao nível da tortura e terrorismo, prevendo a inafiançabilidade e a proibição de graça ou anistia.

            Ultrapassando a cansativa abordagem histórica, passamos à exposição das lendas que permeiam o sustento da política criminal proibicionista no Brasil. Sob a ótica do Direito Penal, uma vez declarada “War on Drog” (guerra às drogas) por Nixon na década de 70, nosso país teve sucessões de leis especiais criminalizando o consumo e mercancia. Entre as mais importantes destacam-se a imediatamente anterior Lei 6.368/1976 e a atual 11.343/2006.

            Para criminalizar uma conduta, criando um tipo penal, com premissa primária (conduta) e secundária (pena/sanção), não basta a vontade do legislador pura e simples, é preciso fundamentar as razões da tutela - por meio do Direito Penal - de um bem jurídico e que este seja Constitucionalmente previsto, daí falar-se da “Teoria do bem jurídico”. Em termos práticos, toda infração penal (crime/delito e contravenção penal), tutela (protege) um bem jurídico “apontado” pela Constituição. Como por exemplo, furto e roubo protegem o patrimônio; homicídio e aborto protegem a vida; calúnia e difamação protegem a honra. Sendo assim, as leis de drogas, tendo que proteger um bem jurídico Constitucionalmente previsto, “escolheram” a Saúde Pública. Surgem assim as fábulas que encobrem a hipócrita e autofágica tutela à saúde pública, primeira verdade inglória. Evidente que só poderia ser a saúde “pública” porque o Direito Penal não cuida da autolesão – a não ser em caso de fraude para recebimento de alguma vantagem, art. 171, §2º, IV C.P.B -. A hipocrisia deste argumento é “gritante”, o Estado não investe, e parece que nunca irá investir, na saúde pública de forma minimamente suficiente para os cidadãos viverem dignamente, e isso tem uma fundamentação capitalista, a iniciativa privada movimenta bilhões de reais com os planos de saúde. Não é economicamente viável prestar um serviço público de qualidade, o que ocasionaria a falência de empresas do ramo, acarretando um efeito cascata indesejado; só lembrarmos quantos times de futebol, eventos festivos e ações governamentais sobrevivem pelo patrocínio destas empresas. Adiantando uma conclusão, já exposta pelo sempre lúcido professor Juarez Cirino dos Santos, o legislador tem, muitas vezes, como finalidade, utilizar a lei penal para o capitalismo funcionar.

            Além de ser hipócrita, é também autofágica. Assim como ocorreu nos Estados Unidos, quando da aplicação da “lei seca”, a qualidade dos produtos que são vendidos de forma ilegal é cada vez pior. Logicamente que, como em qualquer atividade lícita ou ilícita, aumentar o lucro é o desejo de todo segmento mercantil. Mais lógico do que isso é que se o Estado não regula as condições na prestação de um serviço ou de um produto, a qualidade fatalmente irá diminuir. Vale dizer que mesmo nas atividades reguladas pelo Estado é corriqueiro ver a péssima condição de produtos e serviços; no Rio de Janeiro podemos citar as lamúrias dos transportes públicos e das constantes autuações em restaurantes por manter e vender produtos inadequados.

            Se for sobre a ótica da saúde pública que devemos falar, algumas acepções precisam ser conhecidas. Segundo a Organização Mundial da Saúde (OMS), a definição de droga é: qualquer substância não produzida pelo organismo que tem propriedade de atuar sobre um ou mais sistemas, causando alterações em seu funcionamento. Tecnicamente é mais correto falarmos em substâncias psicoativas / psicotrópicos, ou seja, drogas utilizadas para alterar o funcionamento cerebral, causando alterações no estado mental, no psiquismo. São exemplos de substâncias psicoativas (CID-10 – Classificação Internacional de Doenças): álcool, tabaco, cafeína, opioides (morfina, heronia, codeína e diversas substâncias sintéticas), canabinoides (maconha), sedativos ou hipnóticos (barbitúricos, benzodiazepínicos), cocaína, alucinógenos, e solventes voláteis.

            Em uma primeira análise já é estranho tomar conhecimento que café, cerveja, cigarro e ansiolíticos (benzodiazepínicos) são psicotrópicos, ou seja, somos um “bando de drogados”. Este é o ponto de partida para segunda verdade inglória, a incongruência do objeto material da lei de drogas. No Direito Penal objeto material é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa, não se confundindo com o supracitado “bem jurídico” (vida, patrimônio, honra etc). Aquele constitui o objeto corpóreo (coisa ou pessoa), incluído na definição do delito, sobre o qual recai a ação punível, por exemplo, a coisa móvel, no furto (o objeto que foi furtado). Há crimes em que o sujeito passivo identifica-se com o objeto material, como, por exemplo, no homicídio. Como é óbvio, os crimes de simples atividade ou formais, pode não haver objeto material (calúnia, difamação e injúria). A lei 11.343/2006 tem a “droga” como objeto material, ou seja, um gênero que tem inúmeras espécies. Quais dessas espécies são consideradas ilícitas do ponto de vista criminal? O art. 1º, p. único da atual lei de drogas define: Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. [destacou-se]

            O artigo 66 do mesmo diploma legal completa: Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1o desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998. [destacou-se]

            Daí extraímos uma segunda indagação: No Brasil há alguma lei (genérica, abstrata e impessoal, produzida pelo legislador) penal vigente que proíba expressamente, dentre outras, a maconha, cocaía e heroína? A resposta é negativa. A lei 11.343/2006 em nenhum momento cita o nome das substâncias que são proibidas. Quem estabelece quais são estas substâncias, completando a norma penal (norma penal em branco), é a portaria nº 344 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA). Dessa forma, à margem do princípio da reserva legal, quem institui e aboli crimes é um ato do Poder Executivo, traduzindo, a política ao invés do legislador.

            Antes de analisar quais substâncias a ANVISA “tipifica” como drogas (ilícitas), vale adiantar que o álcool não é uma delas, apesar de, parafraseando a lei, ser um psicotrópico e capaz de causar dependência. Ainda sobre o álcool e rememorando o “pretexto” da saúde pública, vale consignar os dados da Organização Mundial da Saúde, aduzindo que a cada ano, cerca de dois milhões de pessoas morrem em decorrência das consequências negativas do uso do álcool.

            A portaria 344 da ANVISA engloba os psicotrópicos (entorpecentes, tóxicos e outras espécies) na classificação de SUBSTÂNCIA CONTROLADA ou DE CONTROLE ESPECIAL e ainda explica: “As chamadas substâncias controladas ou sujeitas a controle especial são substâncias com ação no sistema nervoso central e capazes de causar dependência física ou psíquica, motivo pelo qual necessitam de um controle mais rígido do que o controle existente para as substâncias comuns. Também se enquadram na classificação de medicamentos controlados, segundo a Portaria SVS / MS nº 344 / 1998, as substâncias anabolizantes, substâncias abortivas ou que causam má-formação fetal, substâncias que podem originar psicotrópicos, insumos utilizados na fabricação de entorpecentes e psicotrópicos, plantas utilizadas na fabricação de entorpecentes, bem como os entorpecentes, além de substâncias químicas de uso das forças armadas e as substâncias de uso proibido no Brasil.”.

            Que nós somos “um bando de drogados” (café, álcool, tabaco e outras drogas lícitas) já foi exposto; mas será que também usamos drogas ilícitas? E mais, sem tomar conhecimento disso? Vasculhando a portaria que “criminaliza” condutas, apesar de apresentar apenas o princípio ativo das substâncias controladas, verdadeiros hieróglifos, faz-se a descoberta assustadora que sim, consumimos substâncias ilícitas sem saber, como por exemplo, recentemente a dimethylamylamine (DMAA) foi proibida no Brasil, essa substância está presente em vários suplementos alimentares tais como, Jack3d, Oxy Elite Pro, Lipo-6 Black, entre outros. Produtos facilmente adquiridos na rede mundial de computadores. Outro produto popular, especialmente para o público feminino, a sibutramina, foi reclassificada em 2010 pela ANVISA como psicotrópico anorexígeno. Sabe-se que este produto é largamente utilizado pelas mulheres como alternativa para o emagrecimento uma vez que inibe o apetite. Cabe fazer um esclarecimento, algumas substâncias de controle especial podem ser consumidas, desde que o usuário necessite, como é o caso dos próprios anorexígenos e os anabolizantes. Se o usuário consumir a substância controlada sem haver carência e prescrição média comete o mesmo crime do sujeito que faz uso de maconha cocaína, heroína ou outra droga ilícita. Isso está estipulado no próprio artigo 28 da lei 11.343/2006, in verbis: Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: (...). [destacou-se]

            No que tange aos ansiolíticos e inibidores de apetite (substâncias controladas): “Estudos mais recentes mostram que os ansiolíticos (benzodiazepínicos) compõem a classe de medicamentos psicotrópicos mais prescritos, com base na análise das receitas médicas retidas em estabelecimentos farmacêuticos. São mulheres as maiores consumidoras dessas substâncias e os médicos sem especialização são os maiores prescritores. Há a prescrição indiscriminada de anfetaminas (inibidores de apetite), com fins estéticos, para pacientes sem evidência de indicação clínica – índice de massa corporal (IMC) maior que 30 kg/m².”

            Esta é a incongruência acerca do objeto material, tanto no que se refere a forma lícita que se tratam substâncias com periculosidade social evidente, como no desprezo proposital da conduta de usuários de substâncias ilícitas que não são o “público alvo” da política de repressão. 

            Semelhante ao que ocorre com os usuários, também há o público alvo entre os traficantes. O artigo 33 da Lei 11.343/2006 que tipifica a conduta de tráfico, igualmente estipula, à semelhança do artigo 28, in verbis: Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. [destacou-se]

            A conduta do médico que receita psicotrópicos incluídos no rol de substâncias controladas, como sibutramina ou anfetaminas inibidoras de apetite, para pessoas que não são obesas, com IMC menor que 30 kg/m², prescrevendo droga em desacordo com determinação regulamentar, é típica de algum crime? Da mesma forma, os médicos sem especialização que prescrevem de forma indiscriminada o uso de ansiolíticos (Valium® , Lexotam®, Rivotril®), ainda que gratuitamente, praticam alguma conduta criminosa? Como já foi exposto, o uso dessas substâncias é corriqueiro e cada vez maior, a fármaco-dependência alcança números alarmantes e são, junto com o álcool, as verdadeiras “drogas de entrada”. No Brasil existe uma cifra enorme de médicos e farmacêuticos praticando a conduta típica do tráfico de drogas prevista no artigo 33, mas essa cifra é negra.

            A seletividade do sujeito ativo do crime de tráfico (terceira verdade inglória) no Brasil é talvez o pior efeito colateral da política de repressão; um pensamento do Juiz Espanhol Penalista Javier Martinez Lázzaro define o que será o futuro: Algum dia, quando a descriminalização das drogas for uma realidade, os historiadores olharão para trás e sentirão o mesmo arrepio que hoje nos produz a inquisição.

            Além da seletividade omissiva feita através da cifra negra, existe a seletividade ativa que demoniza e estigmatiza determinadas pessoas, em determinadas localidade, com determinadas etnias. Esta seletividade começa pela polícia militar que, muitas vezes, é o 1º juiz da causa, passa pela polícia judiciária (estadual e federal), continua no poder judiciário e se perpetua na mídia, gerando um ciclo vicioso que é primoroso na manutenção do controle social através do senso comum criminológico. Um sujeito não branco, pobre e sem grandes instruções, abordado por um policial em uma localidade carente com alguns gramas de cocaía é tratado com a presunção de tráfico. Em contra partida, um caucasiano, de boa condição financeira e plenamente instruído, abordado por um policial na zona sul do Rio de Janeiro com alguns quilos de maconha, muito provavelmente será tratado com a presunção de usuário.

            Para sair do campo crítico teórico, traz-se à baila uma história real. A biografia de Janderson Pereira da Silva escrita nos autos do processo criminal 0026774-02.2013.8.19.0004. Janderson foi preso nas redondezas do morro do Salgueiro na cidade onde reside (São Gonçalo/RJ) ao acabar de comprar 7,8 gramas de cocaína para seu consumo. No ato de abordagem pela política militar não ofereceu resistência e prontamente afirmou que teria droga na mochila que carregava, ato contínuo os policiais militares o conduziram para delegacia de polícia civil com circunscrição correspondente. Janderson foi autuado pelo delegado de polícia como traficante de drogas. Se a autoridade policial tivesse atentando ao depoimento dos policias bem como à folha de antecedentes criminais, que não tinha anotações, poderia ter feito justiça. Poderia ainda tomar conhecimento de que o acusado possui trabalho e residência fixos; é casado; há comprovantes de internação para tratamento de dependência química; recebera o salário no dia em que adquiriu a droga, havendo comprovante através de extrato bancário do saque de toda quantia horas antes da prisão. Ou seja, todas as evidências de consumo ao invés da mercancia. Consigna-se que essa cautela não é absurda, pelo contrário, a própria lei no artigo 28, §2º exige que, para determinar se a droga destina-se a consumo pessoal, serão observados a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e aos antecedentes do agente. Enquanto o auto da prisão em flagrante era enviado para o promotor de justiça e juiz se manifestarem acerca da legalidade e necessidade da prisão, Janderson já estava no complexo penitenciário de Gericinó (Bangu). Quando enfim chega a vez do promotor de justiça reparar o erro, ele “despacha”, à mão, nos autos (fls.22), in verbis: Pela conversão do flagrante em prisão preventiva (art 313, I, CPP). Janderson estava em atitude suspeita, trazendo droga, em tese, para venda. Deve ficar preso, pois a ordem pública está abalada com a venda da droga. Mais a frente no processo a Juíza concedeu liberdade provisória, analisando justamento a determinação do artigo 28, §2º da lei de drogas. Resultado final, Janderson ficou quase dois longos meses preso e, após a liberdade provisória, ainda se defende da acusação de tráfico.

            Não tem como negar que uma pessoa branca, com mínima condição financeira, em um caso similar, não passaria nem algumas horas na delegacia, isso se fosse conduzida até lá. Muito dificilmente a autoridade policial decidiria arbitrariamente no mesmo sentido. E se assim o fizesse, a contratação de um advogado criminal resolveria a questão em pouco tempo. A lei 11.343/2006 surgiu com o contexto de que o usuário não seria mais penalizado criminalmente, o que parecia uma evolução significativa, se não houvessem casos como o do Janderson.

            Na prática, a lei melhorou a vida de muitos “mauricinhos” que puderam experimentar livremente a opção pelo uso de drogas ilícitas, mas para a maioria, que vive à margem da sociedade, apenas foram elevados da categoria de usuário para traficante. E mesmo os “mauricinhos”, quando são verdadeiramente traficantes, tem um tratamento diferente. Caso clássico, também narrado em autos processuais (processo nº 95.0032967-0 / 1995 - 13ª Vara Federal do Rio de Janeiro), do sujeito que foi preso em flagrante, juntamente com outras pessoas, em virtude de mandado de busca e apreensão, no imóvel situado à rua Raimundo Correa, Copacabana – RJ, com mais de 05kg de cocaína e outros petrechos para manuseio e empacotamento da substância; após longa investigação da polícia federal que apontava sua ligação com traficantes de outros países, caracterizando não só o tráfico nacional como o internacional, bem como sua associação com outros agentes para prática desses crimes. O sujeito foi processado junto com os demais presos e no decorrer da instrução processual todos alegaram quadro de dependência química. Tendo os advogados particulares, inclusive, juntado aos autos parecer de perito, também particular, que confirmava o alegado. Os experts do juízo, através de laudos médicos (fls.276/289 dos autos), analisando a imputabilidade dos réus, atestaram que à época dos fatos os acusados tinham inteira capacidade de entender o caráter ilícito do fato, mas que apenas o sujeito principal era parcialmente incapaz de determinar-se de outra forma, em razão de sua dependência à cocaína, enquanto os outros tinham completamente abolida a capacidade de autodeterminação pelo grau avançado da mesma dependência. A Juíza, em sede de sentença, acompanhou o entendimento dos peritos judiciais, absolvendo os acusados que não tinham nenhuma capacidade de determinação e quanto ao sujeito principal, apesar de condenado por tráfico, sua pena privativa de liberdade foi substituída para tratamento em Hospital de Custódia. Quanto à prática do crime de “associação para o tráfico”, a Juíza rejeitou, in verbis: Exige-se como corolário natural da expressão associarem-se a ideia da habitualidade da estabilidade da sociedade criminosa. Fica difícil imaginar um punhado de pessoas com graves problemas de dependência a entorpecente, martirizados por dolorosos problemas sociais, conseguirem no delito, a estabilidade que jamais conseguiram em suas vidas. [destacou-se]

            A história desse sujeito principal foi narrada em livro e filme; que o nome dele não era Johnny todos sabem, Janderson que não seria, contudo, poucos tomam conhecimento que o grupo dos “martirizados por dolorosos problemas sociais, cuja estabilidade jamais conseguiram em suas vidas” é seleto.  Quem alcança o tirocínio sabe perfeitamente que Janderson Pereira da Silva foi só mais um Silva, dentre muitos outros que enchem as penitenciárias Brasileiras.

            Fazer leis é diferente de aplicar leis. Principalmente em nosso país que fomenta a vitimização recíproca entre policias, traficantes e população, quarta verdade inglória. A vitimização mútua é utilizada para manter fora da discussão o único responsável pelo efeito colateral da política de repressão, o próprio Estado. Ocorre de uma maneira muito simples, os policiais são treinados para uma guerra, sendo levados a crer que lutam pelo bem e que o mal emana do tráfico, cujo “reduto” é nas favelas, consequentemente, como em qualquer guerra, existem desastres que, sob a ótica policial são um “mal necessário”. Por sua vez o sujeito pobre que por qualquer razão, normalmente alheia à sua vontade, decidiu vender produtos considerados ilícitos, se torna o “demônio” da sociedade, enxergando no policial um executor, que só existe para matá-lo e ganhar a guerra. No meio disso tudo está a população dessas áreas de confronto, que alterna entre vítima de policiais e vítima de traficantes, não sabendo em quem confiar. Todos são algozes de todos. Nesse ínterim ninguém questiona o criador do problema, o Estado. Fica fácil enxergar essa política contando a parábola da mulher adúltera que, cansada do descaso e desprezo de seu marido, procura um amante, que mora do outro lado do rio. Para atravessar este rio ela tinha duas alternativas, pela ponte ou de barco. Como era público e notório a existência de um estuprador assassino que rondava as imediações da ponte quando anoitecia, a mulher comumente ia pela ponte de manhã, voltando no último horário em que o barqueiro fazia a travessia (18:00h). Certa vez, demorando mais do que o de costume com seu amante, a mulher se atrasou 02 minutos para pegar o último barco. E obteve como resposta do barqueiro que não efetuaria a travessia de volta porque seu ofício terminava impreterivelmente às 18:00h. Inconformada, solicitou a seu amante que a acompanhasse no retorno pela ponte, alegando cansaço e falta de necessidade o amante mandou a mulher ir sozinha. E ela assim o fez. Resultado: foi estuprada e morta. A grande pergunta que se faz: De quem é a culpa? Comumente as pessoas variam as respostas. As mulheres costumam alternar entre o marido que não foi atencioso ou o amante que foi preguiçoso. Para os homens a culpa é da mulher que foi adúltera e “teve o que mereceu” ou do barqueiro que foi burocrata. O verdadeiro culpado não é enxergado. O estuprador assassino. Inconscientemente considera-se normal matar. As circunstâncias paralelas ofuscam quem verdadeiramente deu causa a tragédia. Quando se discute acerca do problema das drogas acontece o mesmo ilusionismo, propositalmente criado, alguns argumentam que a culpa é do usuário, sem ele não haveria venda; outros que a culpa é do traficante, sem a venda não existiria usuário; há ainda os que culpam a família pelo desamparo e negligência na instrução dos filhos. Quando o verdadeiro culpado é o Estado que criminalizou esses comportamentos. Inconscientemente considera-se normal as condutas cotidianas convertendo-se em crimes.  

            Com relação à polícia, em especial a Militar do Rio de Janeiro (PMERJ), vale consignar argumentos que, se não justificam, ao menos explicam sua característica letal. A história da PMERJ é muito parecida com a de Lucius Artorius Castus (Rei Arthur), pelo menos a que é narrada em seu filme. A biografia, ou mito, não se sabe ao certo, contada sobre a Era das Trevas onde Arthur viveu (início do século VI) da conta de que ele foi um cristão que apostava na fé de sua religião, logo, consequentemente, acreditava em Roma e na Igreja que traçava as estratégias sob o crivo da “vontade de Deus”. Todas as conquistas realizadas por batalhas sangrentas e muitas vezes desumanas eram, para ele, justificadas através da prática de um bem maior, “cumprir seu dever com Roma”, estipulado pelos líderes da igreja, os quais ele cria serem “legítimos representantes das leis de Deus”. Arthur foi comandante dos notáveis Cavaleiros Sarmatianos, incorporados ao exército romano, obrigados a lutar por Roma durante décadas em troca da liberdade de seu povo. Arthur criou um grupo de elite, os Cavaleiros da Távola Redonda, dentre eles o famoso Lancelot. Aos poucos foi descobrindo o que os “porta-vozes” de Deus faziam com o povo (escravizavam e condenavam sumariamente hereges e pagãos que contrariavam os dogmas da igreja católica, como ocorrera a Pelágio) e percebeu que, juntamente com seus homens, empreendeu uma guerra para defender uma Roma que não existia. Chegando a conclusão que eles mesmos criaram as maldições, e as bênçãos. Apesar disso, após anos de batalhas, não havia como pedir a seus homens que abdicassem de seus ofícios como guerreiros, principalmente na iminência de uma guerra contra os saxões. O seu instinto e de seus comandados já se tornara imutável e continuou na guerra por uma Roma imaginária. 

            Séculos se passam e a história se repete, apenas os personagens são diferentes. As “vontades de Deus” e seus “legítimos representantes” foram substituídos pelo Estado e seus governantes, respectivamente. A PMERJ, assim como Arthur e seu exército, acreditou durante décadas que estava “cumprindo seu dever com o Estado”. Mesmo que ocorra uma revelação em massa do que os “porta-vozes” de nossa sociedade realmente fazem com as políticas públicas, principalmente as criminais, nossos soldados já se encontram igualmente imutáveis. Dependentes do inimigo. Como afirmou o Secretário de Segurança Pública do Estado do Rio de Janeiro em entrevista, ao falar da criação de delegacias de polícia civil em áreas pacificadas, complementando o plano de integração entre polícias civil e militar, afirma que nos mesmos moldes das UPPs, as novas delegacias vão contar com policiais recém- formados, completando, in verbis: Não vou fazer delegacias com a polícia que está aí. As novas unidades contarão com delegados e inspetores recém-formados, sem os vícios da guerra e da corrupção.

            A última verdade inglória é referente a falsa argumentação de que perde-se dinheiro combatendo o tráfico, que a guerra às drogas só é lucrativa para os marginais. Lenda facilmente desmascarada ao aduzirmos que o Brasil tem uma empresa bélica (IMBEL), empresa pública que, como qualquer empresa do ramo, necessita de guerra para sobreviver. Além disso, há a questão tributária, mais lucrativa que a questão armamentícia interna. No Direito Tributário vigora a máxima proferia pelo imperador Vespasiano em resposta a seu filho Tito: pecúnia non olet. O dinheiro não tem cheiro, significa dizer que para a ciência dos tributos, não importa da onde o dinheiro surge, de atividades lícitas ou ilícitas, ocorrendo o fato gerador da obrigação tributária o fisco tributa. Aliás, o tributo nem pode ser utilizado para constituir sanção de ato ilícito. A atividade mais importante no tráfico de drogas é o branqueamento do capital ou lavagem de dinheiro, a maior parte do dinheiro que circula no tráfico é colocado, ocultado, e posteriormente integrado (fases da lavagem de dinheiro). No processo de integração, o “laranja”, “testa de ferro”, ou o próprio sujeito ativo da lavagem, mais cedo ou mais tarde vai adquirir um carro e pagar IPVA, uma casa e pagar IPTU, auferir renda e pagar IR, comprar um simples pacote de biscoito e pagar IPI, dentre muitas outras formas de tributação. O Estado tributa todo dinheiro que circula no tráfico de drogas, mesmo que de forma indireta. Se lembrarmos que espécies de tributos, como os impostos, não se vinculam à uma atividade estatal específica, podendo portanto o Estado distribuí-lo da maneira que entender melhor, não é tecnicamente incorreto afirmar que o dinheiro branqueado do tráfico pode estar  pagando o salário de muitos indivíduos que são responsáveis por combatê-lo.  

            Como dito em epígrafe, e parece ter ficado claro, o fenômeno das drogas é multifacetário. Longe de querer dar uma solução mágica, deve-se entender que a prática de infrações penais é a forma não política e mais natural que os excluídos do contrato social encontraram para exprimir seu descontentamento. Ao invés de incluir quem está à margem do sistema, desestimulando tal forma de manifestação, o que vemos é a alimentação das desigualdades, de uma forma muito simples: aumentando o número de infrações penais. O direito penal é um dos maiores instrumentos de exclusão social que temos e, ao mesmo tempo, o que parece ser mais simpático aos olhos da população, graças ao que se denomina populismo penal midiático.

            Como dizia Cesare Beccaria (1764), a grandeza das penas deve ser relativa ao próprio estado da nação. Devem ser mais fortes e sensíveis as impressões sobre os ânimos endurecidos do povo que apenas saiu do estado de selvagem: requer-se um raio para abater um leão feroz que se agita ao tiro do fuzil. Porém, à medida que se abrandam os ânimos no estado de sociedade, cresce a sensibilidade e, crescendo ela, deve diminuir a força das penas, se se quiser manter constante a relação entre o objetivo e a sensação.  As leis são as condições com que os homens independentes e isolados se uniram em sociedade, cansados de viverem num contínuo de guerra e de gozarem uma liberdade tornada inútil por causa da incerteza de sua conservação. A soma de todas essas porções de liberdade sacrificadas ao bem de cada um constitui a soberania de uma nação, e o soberano é o seu legítimo depositário e administrador. Foi, pois, a necessidade que obrigou os homens a cederam parte de sua liberdade; e é certo que cada um não quer colocar no depósito público senão a mínima porção possível que baste para induzir os demais a defendê-lo. O conjunto dessas mínimas porções possíveis forma o direito de punir, tudo mais é abuso e não justiça; é fato e não direito.

            Deve-se rememorar as lições básicas do Direito Penal, no sentido que essa ferramenta só deve ser utilizada em ultima ratio, é a última opção, quando todas as outras falharem (Direito Constitucional, Civil, Administrativo etc). Não é o que estamos experimentando, vemos a criminalização do cotidiano aumentar cada dia. O Direito Penal é comparado ao desfibrilador, emprega-se como última alternativa. Nessa acepção, fazendo uma singela analogia, é como se a nossa sociedade atual fosse um hospital, no qual nós cidadãos fossemos os paciente e os funcionários do hospital os agentes estatais; chegando ao serviço de emergência, com uma dor de cabeça ou até mesmo uma fratura grave, os pacientes são imediatamente levados ao desfibrilador, não há uma triagem, exames preliminares ou tratamentos proporcionais. Parece cômico, mas a realidade é trágica igual ao exemplo, o Direito Penal está executando as pessoas.  

            Mesmo após expor estas verdades inglórias, há uma expectativa de mudança, indícios na política interna parecem alterar os rumos de nossa sociedade. A partir do Seminário Internacional de Políticas Públicas Sobre Drogas (2004), observa-se uma alteração na política sobre o tema, como por exemplo, a retirada do prefixo “anti” pelo termo “sobre”. As Políticas Nacionais (PNAD), Sistema Nacional de Políticas Públicas (SISNAD), Secretaria Nacional de Políticas Públicas (SENAD) e Conselho Nacional de Políticas Públicas (CONAD) deixaram de ser “antidrogas” para serem “sobre drogas”.  Na mesma linha de raciocínio, termos com “entorpecentes” e “tóxicos” deixam de ser utilizados de forma separada das drogas lícitas, atitude que aventava com desigualdade a abordagem, tratamento e reconhecimento de pessoas iguais. Hoje vê-se o emprego de termos como “álcool, tabaco e outras drogas”, em sentido oposto ao que foi anteriormente dito, aproximando substâncias “ilícitas” das “lícitas”.  Primeiro passo, elementar, para uma caminhada com ênfase na política preventiva e restaurativa em contraponto a fracassada política repressiva e retributiva, baseada no castigo. No plano internacional há países que descriminalizaram as drogas e vem observando a queda no consumo, redução dos efeitos colaterais da guerra, aumento da qualidade das substâncias que antes eram ilícitas, causando menos afetação a saúde pública.  

            O professor Henrique Soares Carneiro elucida: “Viciados em açúcar, em aguardente, em tabaco, em café, em chá, em chocolate, em ópio, assim as populações mundiais expandiram o comércio exterior, alimentaram os tributos estatais, foram estimuladas nas fábricas e nas grandes plantações. O álcool, o tabaco e as drogas da indústria farmacêutica continuam sendo estimulados licitamente com publicidade e incentivos diversos. Outras substâncias, muitas com danos comparáveis muito inferiores (como derivados de cânhamo), continuam proibidas, mas são os primeiros produtos agrícolas da Califórnia e do Canadá em faturamento. Alguns países, de governos fundamentalistas, proíbem o álcool. Outros, ditatoriais, como a China, fuzilam milhares de pessoas a cada ano por acusações de uso ou comércio de drogas. Como alternativa, devemos lembrar que, como já acontece, de forma registrada, há mais de dois milênios e meio, podem-se gerir as formas de uso das drogas, de forma a fazer prevalecer os valores da tolerância e da temperança, recusando assim a noção coercitiva totalitária da abstinência obrigatória para toda a sociedade. Todas as drogas deveriam ser legalizadas, com regras estritas de controle de sua venda e de seu uso, com abolição da propaganda e, em vez dela, exigência de informação científica precisa sobre composição, efeitos e validade. Algumas se equiparariam mais aos remédios de uso controlado à venda apenas em farmácias, outras, como ocorre hoje com a cerveja, por exemplo, poderiam ter uma distribuição mais ampla. Sobre todas deveria se praticar e se educar para um ideal de busca do autocontrole e da temperança, uma educação para o uso equilibrado com a maior redução possível dos danos eventuais, como ocorre em relação a todas as atividades de risco.”  [destacou-se]

            O equívoco da guerra às drogas acarretou inúmeras moléstias à sociedade mundial, mas, na ordem interna, o maior dos equívocos, que nos mantém de mãos atadas para realização de mudanças eficientes, foi a inclusão do tráfico de drogas na Constituição da República Federativa do Brasil como atribuição do Direito Penal - logo a Constituição Cidadã – estabelecendo no título que trata justamente de Direitos e Garantias Individuais (art. 5º XLII) que o tráfico de drogas será inafiançável, insuscetível de graça ou anistia (espécies de clemência Estatal), equiparando-o a tortura, terrorismo e aos crimes hediondos. Espera-se viver para ver o dia em que o Poder Constituinte Derivado Reformador enfim representar o poder que emana do povo e emendar a Constituição neste ponto que, sem querer - através do efeito colateral da citada Guerra às Drogas - acabou por restringir, se não extinguiu, muitos de nossos direitos e garantias realmente fundamentais (manifestação do pensamento, liberdade de consciência, intimidade, liberdade de locomoção, isonomia, segurança pública) inclusive o que ela se predispôs a tutelar, pois a qualidade das substâncias ilícitas diminui ao passo que a repressão – por meio do Direito Penal - aumenta, tornando a saúde pública mais alvejada dia após dia. Este é o “fogo amigo Constitucional”.

 

* Este artigo foi confeccionado e submetido, inicialmente, para o CONGRESSO DE XXV ANOS DA CONSTITUIÇÃO CIDADÃ (01 a 04 de Outubro de 2013) na Universidade Federal Fluminense, bem como apresentado no PRIMEIRO CONGRESSO INTERNACIONAL DE ESTUDOS CONSTITUCIONAIS-PENAIS (11/10/2013),  Universidade Estadual do Rio de Janeiro.

 

Referências Bibliográficas:

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Seminário crítico da reforma penal. Escola da Magistratura do Rio de Janeiro (EMERJ), evento realizado em 11/09/2012.

Seminário internacional de direito penal e criminologia. Escola da Magistratura do Rio de Janeiro (EMERJ), evento realizado em  30/10/2012.

Curso de Prevenção ao Uso de Drogas – Capacitação de Conselheiros e Líderes Comunitários – Universidade Federal de Santa Catarina / Secretaria Nacional de Políticas Sobre Drogas do Ministério da Justiça (SENAD – MJ). 5ª edição. Brasília 2013.

 

Documentários/ filmes:

Quebrando o Tabu. Direção de Fernando Grostein Andrade. Com Fernando Henrique Cardoso, Bill Clinton, Jimmy Carter, Drauzio Varella e Paulo Coelho. Spray Filmes, STart e Cultura. 2011.

Cortina de Fumaça. Direção de Rodrigo Mac Niven. Coprodução J.R. Mac Niven Produções &  TVa2 Produções. 2010.

Iniciação ao Estudo das Drogas. Produzido por Felipi Martins. Comissão de Políticas Sobre Drogas e Prevenção Criminal, Ordem dos Advogados do Brasil – Niterói. 2012/2013.

Armados. Direção de Rodrigo Mac Niven. Coprodução Canal Futura & TVa2 Produções. 2011

A História das Drogas. Produção The History Chanel. 2012.

Rei Arthur. Dirigido por Antoine Fugua. Distribuído por Disney/Buena Vista. 2004.

 

(Junho de 2014)

Advogado Criminalista, delegado da Comissão de Políticas Sobre Drogas e Prevenção Criminal da Ordem dos Advogados do Brasil – Sobseccional Niterói. Autor do projeto audiovisual “Iniciação ao Estudo das Drogas” oferecido pela Comissão supracitada. Formação Complementar: Curso de Prevenção ao Uso de Drogas: Capacitação de Conselheiros e Líderes Comunitários - Universidade Federal de Santa Catarina / Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas, UFSC / SENAD, Brasil, 2013.

Alguns países não criminalizam o uso da maconha em determinadas quantidades, como Portugal. Estados do EUA legalizaram a droga para uso medicinal, como o Califórnia e Colorado.

  Seminário Internacional de Direito Penal e Criminologia, Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, 30/10/2012.

  Lei 11.343/2006.

Pelágio da Bretanha (350 — 423) foi um monge ascético, nascido provavelmente na Britânia.

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e Das Penas. Obra datada de 1764 , traduzida por Vicente Sabino Júnior diretamente da edição italiana de Gian Domenico Pisapia; editora CD. São Paulo. 2006. Fls. 129.

BUCHER R. Drogas e drogadição no Brasil. Porto Alegre: Artes Medicas, 1992.

SILVA, Antônio Fernando de Lima Moreira da. Histórico das drogas na legislação brasileira e nas convenções internacionais. Jus Navigandi, Teresina, ano 16n. 293414 jul. 2011 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/19551>. Acesso em: 11 set. 2013.

ZACCONE, Orlando. Acionistas do nada: quem são os traficantes de drogas. 1ªed. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 2007.

ZACCONE, Orlando. ob. cit., p. 77.

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Cachimbo utilizado para fumar maconha.

Pelos Decretos 22.950, de 18 de julho de 1933, 113, de 13 de outubro de 1934 e 2.994, de 17 de agosto de 1938.

DE CARVALHO, Salo. Política Criminal de Drogas no Brasil, A - Estudo Criminológico e Dogmático. 4ª ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2007, pp. 14-19.

Cf. BATISTA, Vera Malaguti. Difíceis Ganhos Fáceis. Rio de Janeiro: Revan, 2004.

BATISTA, Nilo. ob. cit., p.138.

SILVA, Antônio Fernando de Lima Moreira da. Histórico das drogas na legislação brasileira e nas convenções internacionais. Ob. cit.

ZACCONE, Orlando. ob. cit., p. 88/89.

SILVA, Antônio Fernando de Lima Moreira da. Histórico das drogas na legislação brasileira e nas convenções internacionais. Ob. cit. Fazendo referências à Tiago Rodrigues.

SILVA, Antônio Fernando de Lima Moreira da. Histórico das drogas na legislação brasileira e nas convenções internacionais. Ob. cit. Fazendo referências à Salo de Carvalho.

SILVA, Antônio Fernando de Lima Moreira da. Histórico das drogas na legislação brasileira e nas convenções internacionais. Ob. cit. Fazendo referências à Nilo Batista.

  Seminário Crítico da Reforma Penal – Escola da Magistratura do Rio de Janeiro. 11/09/2012.

Portal G1. Disponível em http://g1.globo.com/sp/vale-do-paraiba-regiao/noticia/2013/09/procon-encontra-produtos-fora-da-validade-em-5-restaurantes-de-s-jose.html - acessado em 18/09/2013.

Curso de Prevenção ao Uso de Drogas – Capacitação de Conselheiros e Líderes Comunitários – Universidade Federal de Santa Catarina / Secretaria Nacional de Políticas Sobre Drogas do Ministério da Justiça (SENAD – MJ). 5ª edição. Brasília 2013. Fls. 19 e 20.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Objeto do Crime. Disponível na rede mundial de computadores em http://www.fragoso.com.br/eng/arq_pdf/heleno_artigos/arquivo60.pdf - acessado em 18/09/2013.

Vale dizer que há o Decreto Lei 891 de 1938 que elenca substâncias, estipulando crimes e penas, o qual não foi revogado EXPRESSAMENTE. Contudo, se este Decreto não tiver deixado de ser recepcionado pela Constituição de 1988, ao menos foi revogado TACITAMENTE pela lei 11.343/2006.  Assim pensa este autor.

Curso de Prevenção ao Uso de Drogas – ob. cit. Fls. 79.

Portal na internet da ANVISA - http://portal.anvisa.gov.br/wps/portal/anvisa/anvisa/busca/!ut/p/c5/jZDJboNADIafhQeIxqFhKEcyLMMSlhTCckEQAkUQoCVqRzx9QOo1qPbJ-vXZ8odStHSf_zR1_miGPu9QjFKcWT41dABecoN3BYxDcKaSRVxtv1_yBGfwomRYaaLL9CDay4yPBAxdcLDguwDuH_0y5_9ze2P7Nm2itO6GYvkxUq4tUwa5VlTlPM1H6GjBm-6gN6pJCv-UeLZw8t7aqpRYIIoDkRNghZdO9az4bHcZfe2760mFx6aPXFX7KvmYlz5CWpYX9gtOGcBjZ0-qY8kdte0r83CRfdKQQ9Hqe9vAmm_4dehwv6HxHobxfGsrmeOeNybe4g!!/?1dmy&urile=wcm%3apath%3a//Anvisa%20Portal/Anvisa/Trasparencia/Assunto%20de%20Interesse/Publicacoes%20Transparencia/FAQ%20-%20Perguntas%20Frequentes/Medicamentos%20Controlados%20%20Informacoes%20Gerais – acessado em 19/09/2013.

Site da ANVISA: http://portal.anvisa.gov.br/wps/portal/anvisa/anvisa/busca/!ut/p/c5/rVLJkqJAFPwWP4CmACnkiIAWu6wCF4NF2WXRRuDrh4meq8Ycut6hoiIjX9bLfHiIr3WPxiKLnkV7j2rcx0N4UUwkHQEgWcPZCUDaOhZiFd44EMSKB_AC3hwO_GXzRw5tGXV9wz0PpCOtQ9o0ADD-sd_i5P9of-i-smkCaNye4IBx4EkgCSJEroYsXiHxM-6D7cUu505aqsUqF_OlCamuq-stVrMzeBLXy5U2815zjKy6U6KgU-xOvgy9kkmcUu2LUNr8_OKDzucZZDzM6jZenT4LSTUJLZcJomA9lj2oUUzKRnssRJmPTS04qbR2oqpbyk4Ow7Q8F4ApPoWPbBHMCfM68zDUd_4Gu-J-NsRDn5I-ydouSlNvegE9dcATUx-irnA1UtVkOsH4kiN3szoRfsyJ_ME_pKyjtrniAR4yb53gAe78kuOfdchf01mzKeLm65U0X-CLBQQBAQtYCEkIwbo_TrCd4pc0CZJ_sfNsNkuZMohzEfQ5sLm5bkCllaEj5hhVQhUbz1vHZXzSHrHEL7_RtnN6FjPK8lHMcdL0saVR6Aqf6U2eg0e7Cw8nizHznZMm5-_tTRspwdtd5E4YJ3evT9JArFlfj7zJWzmjVJEw67PnixGl0ak1cQPCPEvNKrNdvhnmRIoMo1NRmWT-DghJPYqQpAzgX7FgOXdH2WC8Z7n3Zjl6YmBJUOuN84GrCO3Zs6bB0hgt4V3juu6o0qN9ygd6oDNus_kDxgTeBg!!/?1dmy&urile=wcm%3apath%3a//Anvisa%20Portal/Anvisa/Inicio/Alimentos/Publicacao%20Alimentos/Anvisa%20alerta%20para%20risco%20de%20consumo%20de%20suplemento%20alimentar – acessado em 19/09/2013.

Disponível em: http://www.magazineluiza.com.br/pre-treino-power-jack-3d-325g-power-supplements/p/2051035/sa/satr/  http://www.americavitaminas.com/oxyelite-pro/826.840.html http://www.monstersuplementos.com.br/lipo-6-black-nutrex-120-cap-p36 - acessados em 19/09/2013

Disponível em: http://portal.anvisa.gov.br/wps/portal/anvisa/anvisa/busca/!ut/p/c5/rZPJjqs4GIWfpR6Awph5yWzmMBM2EUMSAiSBJEWAp2-i6k23utJXutdeWNbR72Of7zee4eu85OPpmD9O10ve4SmeMTvTQ7oGAOTdkJOBToU-4k3JVQli1bfMDvwwBPCqljQBUay17hlRArpGOwztuQC4f1f_qMNf8X5z-lpNE8AWREIAripBoMsKgyIb-ZIJ8QRPAbULmrnXl3bxm8XXncbZOEX5tJUWOgqcbQVb13YJQtUIwhyGskaEsuoSJU_EqqcIRoFxavvxfZM3Xj-noBng7Tte-vsUDDw7dtdiZZXIZTvJV-EoK7J_X0TQoQIa7lU7KYZUePZ2Y9H2hmwPFT-FLHuVhC2Yik12Py6yN2Fx76m37iIdmP50SVxFHSqYQj6IUFXF0xM4VQgemHVXHFPokGWV04YpdjWKPtYss7ek4bf-pk8cdD3v8S2esT_mKAE8_Dcz72nLleNY3ovZHN5iXRiM1p6l-Kzlfteb-bY3g97Y3QbzqAtmK54y_eN_fOAf81nZnIrz57M8f4JPHhAEA3jAMwxkGLB2YLilpuKpT7Ke7oL6OHuNQbpEctoONQiEuTuD1m6yUKkxsmEsbEyoMGJTGIxYmTZfiOrDgcfcprmf5qI8D4Vvk2jPPKqDMW_vVy5TNz7r1VxYlckXdbBHUo65ndHL4xSJzqTfiJX1XpM8ya9Zs83l2ZnjVMlJm678SbghLPatY-tdly-W3UCFZR0yb8pjygG57EaFgaQL0j22XZJeM1w2fjRiPBv5AwNLia7xOKtCS9iPgfdcnsZo_Tv3WIMcMjVi7W1WBLoSItUFKunB_-D7G3_yvRf8o17_5ExSkCM4lqQZgmIY6sUZTvJdf8qKvzN8yDk9m2lOy0TNlmxKMVDavRFw40GZTQ-6tMtj7L1w9yhvKFF4ZT_qgT-XPqcf67gUy0yIyyDqDtCzmWA_hLC7pzV_u9XLfDGIcm6noOMsV-i4wO0PF-EeoYAfsoe0X_Q2O-14-xFyGilkUt9KXXnJxuSMquhRdWcSoemS3FI51mZK5uyivif1cPz4wPtzFEWjadFjsKlv9I0enYNzsIW_AIZ9w84!/?1dmy&urile=wcm%3apath%3a//Anvisa%20Portal/Anvisa/Sala%20de%20Imprensa/Assunto%20de%20Interesse/Noticias/Anvisa%20aumenta%20controle%20sobre%20prescricao%20da%20sibutramina – acessado em 19/09/2013

Curso de Prevenção ao Uso de Drogas – Capacitação de Conselheiros e Líderes Comunitários – Universidade Federal de Santa Catarina / Secretaria Nacional de Políticas Sobre Drogas do Ministério da Justiça (SENAD – MJ). 5ª edição. Brasília 2013. Fls. 69.

Crimes que não chegam ao conhecimento público e, consequentementenão são investigados e julgados.

Citado no Documentário Cortina de Fumaça - Direção de Rodrigo Mac Niven, numa co-produção entre a J.R. Mac Niven Produções e a TVa2 Produções. 2010.

  Permissão por escrito para expor esta história (Anexo).

Artigo 26 do Código Penal Brasileiro.

Processo nº 95.0032967-0 / 1995 - 13ª Vara Federal do Rio de Janeiro. Sentença nº 81/96. Fls. 433 e 434.

REI ARTHUR. Dirigido por Antoine Fugua. Distribuído por Disney/Buena Vista. 2004.

Jornal O Globo – 15/09/2013. Página 16.

  http://www.imbel.gov.br/

Art. 3º Código Tributário Nacional.

Nesse sentido: Rangel, Paulo. A Coisa Julgada no Processo Penal Brasileiro Como Instrumento de Garantia. 1. ed. São Paulo:Atlas, 2012, p.58. Citando Boaventura de Souza Santos.

 Gomes, Luiz Flávio; Almeida, Débora de Souza de. Populismo Penal Midiático - Caso Mensalão, Mídia Disruptiva e Direito Penal Crítico. 1. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. ob. cit. Fls. 61 e 20.

 

CARNEIRO, Henrique Soares. As drogas e a história da humanidade. Novembro 2009. Artigo disponibilizado no curso Prevenção do Uso de Drogas – UFSC – SENAD – 2013.

 

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Impostos de início de ano


Todo início de ano renova-se no coração e na mente do cidadão a esperança de vida nova, sucesso e prosperidade. Ocorre, que é colocada água no chope da comemoração, logo no primeiro mês do ano, com uma enxurrada de impostos e obrigações outras, que o contribuinte tem a sensação de que já viu esse filme antes. E aí a euforia das festas de passagem de ano esfria.

Os impostos que esvaziam os bolsos dos cidadãos logo no início do ano são: IPVA, IPTU, ISS AUTÔNOMO, TAXA DE LICENCIAMENTO, ANUIDADE OAB, CRC, entre outros. Além desses impostos acrescentem-se as despesas com material escolar, matrícula, seguro obrigatório e aumento do salário-mínimo.

É difícil imaginar um novo ano sem essa carga tributária e de obrigações. O brasileiro já está tão acostumado e não percebe que o ano novo seria feliz sem essas obrigações ou pelo menos com a redução do valor.

Para se ter uma ideia do montante que se paga de tributo no Brasil é consignar que os primeiros 145 dias do ano o contribuinte trabalha tão somente para pagar tributo. Daí, vem se divulgando o dia 25 de maio de cada ano como o dia nacional do contribuinte. Essa data foi escolhida por considerar que em 2007, os contribuintes dedicaram 145 dias de seu trabalho, exclusivamente para pagar tributo.

Assim, essa carga excessiva de tributo não seria revoltante se o governo aplicasse na educação, saúde, segurança e outros projetos sociais os recursos arrecadados dos tributos e combatesse com eficácia a corrupção e o desvio desses recursos.

No entanto, chega o mês de fevereiro e com ele o carnaval, e o povo brasileiro esquece os tributos com a euforia carnavalesca se transformando em quem quiser ser: um bilionário árabe ou um bilionário da informática ou ainda Napoleão, em suma, um ser feliz, pois o bilionário no Brasil com os privilégios da lei paga menos impostos que o contribuinte assalariado.

Mas, a ilusão do carnaval passa e vem a sensação de que o ano apenas está começando, porém, logo em seguida vem o mês de março e aí o povo cai na real, quando aparece o Leão da Receita Federal do Brasil sinalizando o início do ajuste do Imposto de Renda Pessoa Física.

Somente a partir desse momento o ano começa para o cidadão brasileiro tendo até o último dia útil do mês de abril para prestar contas ao Fisco Federal, sob pena de cair na malha fina do Leão e podendo eventualmente ter seus bens penhorados e leiloados, caso não se defenda ou, se for o caso, não pague o que for apurado.

Em seguida, a resignação e o conformismo do cidadão contribuinte dá lugar a um otimismo justificável com a chegada do mês de dezembro, pois os sinos anunciam o limiar de um novo ano e novas esperanças enchem os corações dos brasileiros. A promessa do governo que no próximo ano será diferente e que o povo brasileiro terá uma vida próspera, reforçada com a tradição e o instinto natural das pessoas acreditando que o ano novo trará mudanças boas e prosperidade para todos.

Finalmente, constata-se que para o início do ano novo haverá aumento da carga tributária com o aumento do IPTU, IPVA e de diversas TAXAS no âmbito Federal, Estadual e Municipal, em especial o imposto de renda de pessoa física, pois o Governo Federal sempre corrigi a tabela do imposto de renda na fonte com índice inferior ao da inflação ocorrida. Então, Feliz ano velho!

(José Marinho dos Santos - Presidente da Comissão e Assuntos Tributários e Empresarial da OAB Niterói - março de 2013) 

 

 

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A disputa pelos lotes urbanos

(Melhim Namem Chalhub)

 
Em tempos de polêmica sobre ativismo do Judiciário versus imobilismo do Legislativo, é oportuno lembrar que o Supremo Tribunal Federal decidirá proximamente questão suscitada pelo Ministério Público do Distrito Federal sobre a legislação municipal relativa à implantação de condomínios de lotes de terreno.

Questiona-se a obrigatoriedade, ou não, de a matéria ser regulada pelo plano diretor da cidade. Pouco importando o desfecho da demanda, o que interessa é que lei federal estabeleça as diretrizes gerais a serem seguidas pelos municípios. Projeto existe, e já tramita na Câmara há mais de uma década.

Para se avaliar a gravidade do problema, relembre-se que o isolamento de conjuntos imobiliários surgiu em meados do século passado, apelidado de "loteamento fechado” e seu propósito é suprir a deficiência de serviços públicos; por essa forma, os moradores cercam a área, assumem os serviços de limpeza, conservação e segurança.

A prática é irregular, cria guetos que obstruem o fluxo viário, asfixia a cidade e é fator de aumento da desordem urbana. Além disso, estimula o litígio entre vizinhos e abarrota o Judiciário com demandas relativas à cobrança de contribuições. São tão graves esses problemas que o Supremo Tribunal Federal qualificou a questão como matéria de repercussão geral, isto significando que os efeitos do processo judicial extrapolam o interesse das partes litigantes e atingem toda a sociedade.

A desordem resultante dessa prática é de tal magnitude que reclama urgente proibição do "fechamento” de loteamentos e a pronta regulamentação da implantação de condomínios de lotes, pois esta é a alternativa legalmente adequada ao "fechamento”.

É que na estrutura do loteamento, as ruas e demais áreas são de domínio público e, assim, os donos dos lotes são proibidos de se apropriar delas, não podendo também impedir o acesso dos cidadãos em geral — enquanto na estrutura legal do condomínio, diferentemente, as vias de circulação e outras áreas internas são de propriedade dos titulares de lotes, que, sendo proprietários dessas áreas, têm o direito exclusivo de fruição desses espaços e poder de impedir o acesso de estranhos; além disso, são obrigados por lei a pagar os custos de conservação, segurança etc.

Algumas administrações municipais já vêm processando essa adaptação, mas de maneira errática e assimétrica, circunstância que recomenda seja a matéria sistematizada em lei federal que estabeleça critérios gerais para todo o país, com as travas necessárias à preservação ambiental e os critérios de articulação entre os condomínios e a estrutura do bairro e da cidade, entre outros requisitos que assegurem a realização das funções urbanas.

Ante a gravidade do problema, o que se espera é que o Congresso Nacional se ponha em movimento e regulamente esta matéria com urgência, até mesmo para que um eventual imobilismo não dê causa a mais um episódio de ativismo judicial.

(Fonte: O Globo - Janeiro de 2013) 

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Da Comissão da Relação do Trabalho

É com verdadeira e salutar satisfação que retorno à frente da Comissão da Relação do Trabalho, para emprestar a minha pequena colaboração a essa equipe vitoriosa, da 16ª subseção de Niterói, sob o comando do nosso estimado Dr. Antonio Jose, em seu terceiro mandato.

A comissão em questão tem como objetivo precípuo acompanhar as inovações legais, da Justiça do Trabalho, notadamente, às do Tribunal Regional do Rio de Janeiro.

Coincidentemente, este ano que se inicia, temos que nos debruçar sobre vários assuntos de inteira importância, para a nossa classe dos advogados, e o mais importante deles, queremos crer, é o Processo Judicial Eletrônico da Justiça do Trabalho – PJe-JT.

Por mais que encontremos dificuldades, para operacionalizar esse novel instrumento, não podemos olvidar que não haverá qualquer tipo de retrocesso, no que tange ao Processo Eletrônico.

Daqui para frente, não há mais falar sobre máquina de escrever, fichas de papelão, guichês de protocolo de petição, etc. Tudo será eletrônico, sem que o Advogado tenha que sair do seu escritório, para consultar ou impulsionar um processo.

Já estamos e permaneceremos na era digital, e vamos ter que arregaçar as mangas e ir à luta.

Algumas Varas do Trabalho (Três Rios, Nova Iguaçu, Itaguaí), já estão em pleno vapor na Operacionalização do Processo Eletrônico. A partir do dia 29, do corrente as Varas da Capital adotará só o Processo Eletrônico para protocolização de petições iniciais, etc.

A OAB/RJ, por intermédio da sua seccional, bem como a nossa subseção está expendendo todos os esforços, objetivando fornecer ao Advogado, todos os instrumentos e orientações necessários à utilização do Processo Eletrônico (procedimentos para obtenção da assinatura digital, fornecimento de token grátis, cursos, pessoal disponível para orientações, etc.).

Por sua vez o Tribunal Superior do Trabalho (TST) disponibiliza, em sua página, toda orientação, bem como cursos on-line, para capacitação dos Advogados e demais usuários, já que não se extinguiu, ainda, o jus postulandi.

A nossa Comissão está inteiramente à disposição de todos os colegas, para fazer parte da mesma, para sugestões, orientações, e tudo que se fizer necessário para o interesse dos colegas Advogados, principalmente, no que se refere ao processo eletrônico.

Bem! Esperamos que consigamos, ao longo dessa nova caminhada, já com o processo judicial eletrônico, ter uma Justiça mais célere e, obviamente, justa.

Que tenhamos sucesso.

(Waltair Costa de Oliveira - Presidente da Comissão da Relação do Trabalho da 16ª Subseção da OAB-RJ – Janeiro de 2013)

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Advocacia em chama

(Por Antonio José Barbosa da Silva)

O processo eletrônico no País, especialmente no Estado do Rio, está sendo implantado de maneira açodada, sem que o Poder Judiciário disponha de uma infraestrutura condizente. Pelo que se saiba, servidores e magistrados não estão ainda familiarizados com esse sistema e muito menos os tribunais contam com essa tecnologia de ponta para atender à demanda.

Por exemplo: os tribunais não estão seguindo a risca o previsto no artigo 10, parágrafo terceiro da Lei 11419, que determina que os órgãos do poder judiciário deverão manter equipamento de digitalização à disposição dos interessados, no caso os advogados, para distribuição de peças processuais. O açodamento está levando os tribunais a esquecer essa importante determinação.

Outro exemplo, desta vez causado pela interpretação no primeiro e segundo graus que obriga o advogado a bater às portas dos tribunais em Brasília para colocar os pintos nos is. Observem a confusão: a Quarta Turma do TST, ao decidir o problema, enfatizou que, em se tratando de peticionamento eletrônico, a regularidade da representação processual no recurso fica condicionada à utilização da assinatura eletrônica por advogado devidamente investido de poderes. Assim, determinou o retorno de um processo ao TRT-SP para que julgue recurso, protocolado digitalmente, cuja assinatura eletrônica da advogada não correspondia ao nome que constava na folha de rosto.

O Regional não conheceu do recurso alegando que a não correspondência entre a assinatura eletrônica e o nome lançado na peça implica em violação das normas daquela Corte (Provimentos GP/CR nº 13 e nº 14 de 2006) que regulam o sistema digital de processos. O ministro Vieira de Mello Filho entendeu que a Corte Regional, ao recusar a prática de ato processual por advogado devidamente habilitado, na forma do artigo 38 do CPC, obstou indevidamente o regular acesso da parte ao Poder Judiciário, subvertendo a lógica facilitadora do processo eletrônico.

Assim se conclui que, agora, o advogado terá de se preocupar com o direito material, direito processual e direito do processo eletrônico.

Essa implantação em ritmo supersônico, imposta pela cúpula da Justiça, em Brasília, ao invés de trazer celeridade, vai é aumentar o congestionamento e os problemas.

Nesse contexto, a advocacia será grandemente prejudicada porque também não dispõe de conhecimento para entrar nessa era sem patinar pelos meandros do processo eletrônico. Um exemplo que demonstra a dificuldade e falta de entrosamento: cada tribunal (Estadual, Trabalho e Federal) contam com senhas diferenciadas e muitos deles rejeitam as petições, sem uma razão plausível. O que está levando dezenas e dezenas de profissionais a reduzir o prazo para dar entrada nos recursos para evitar intempestividade e ter que recorrer a uma via-crúcis para demonstrar que a culpa não foi dele, mas do sistema.

O processo eletrônico também sofre os efeitos de fatores externos: a precariedade da rede de energia do País, que não é lá grande coisa. Basta observar as quedas de energia, os picos e os famigerados apagões de Norte a Sul e do Centro a Oeste.

É publico e notório, por outro lado, que o fornecimento da energia às cidades médias e pequenas é deficiente por falta de investimentos das concessionárias e atinge um patamar assustador. Quem é do interior sabe ainda que a falta luz demora horas, às vezes, mais de 24 horas. Já se imaginou a devastação que causará no processo eletrônico? Será um deus-nos-acuda ao infinito.

As autoridades de Brasília devem prosseguir na implantação do processo eletrônico, mas com os pés no chão, com a desaceleração para acompanhar o ritmo lento das primeira e segunda instâncias, que já sofrem da conseqüência da falta mão de obra (juízes e servidores) e de verbas para manter a máquina funcionando, sem a contrapartida para receber esse extra peso pesado.

No atual contexto, a prosseguir nesse ritmo será impraticável advogar. A devastação afetará, sobretudo, a advocacia média e pequena que não dispõe de recursos para enfrentar esse tsunami eletrônico.


A prevalecer esse quadro, o advogado se tornará material descartável, porque tudo que vem de Brasília acaba atingindo por tabela o profissional, sempre sob a alegação de reduzir o volume de trabalho do Judiciário. Mais do que de repente, o advogado tornou-se vilão e culpado pelo volumoso número de processos que circulam pelos escaninhos de Nêmesis.

Não adianta dar uma de avestruz e tentar segurar a sociedade na busca pela justiça, porque ela hoje está altamente conscientizada de seus direitos, deveres e prerrogativas. É uma posição irreversível que não tem caminho de volta.

Portanto, não passa de um sonho querer reduzir o número de processos, com súmulas, reforma de códigos, processo eletrônico, etc, enquanto brotarem pelos quatro cantos do país as desigualdades sociais.

A era digital, por aqui, precisa de recursos para modernizar o sistema de informática a fim de permitir sucesso na implantação,além de cursos para servidores e juízes. Como já foi dito, poucos funcionários ou magistrados estão aptos para lidar com o processo digital e muito menos o advogado no peticionamento.

O caminho que o advogado vai percorrer continua e continuará recheado ainda com muitas ondas letais.

Essa montanha de deficiência não pode desabar sobre o pobre advogado, pois a sua função é das mais importantes e não pode ser desprezada. Ele é um eterno defensor do estado democrático, da verdade e da cidadania. O advogado pode ser considerado um guerreiro da democracia, do império da lei e dos direitos dos cidadãos.

O bom senso aconselha que haja uma desaceleração na imposição autoritária do processo eletrônico a qualquer custo, doa a quem doer. Num estado democrático os andares de baixo têm de ser bem ouvidos, porque deles é que dependerá o sucesso ou não de alguma medida. A era digital é um belo exemplo para meditação de Brasília.

Espera-se a tomada da devida cautela, porque na marra nada se torna eterno, mas apenas efêmero. Repensar e reduzir a marcha para acomodar o presente e o futuro. Saltar do oito para oitenta é arriscado e certamente a corda vai arrebentar no lado dos mais fracos, no caso vertente, a advocacia e o primeiro grau.

(Antonio José Barbosa da Silva é presidente da OAB de Niterói – Novembro de 2012)

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Notas sobre: O Direito do Consumidor, banco de dados e cobrança de dívida

 

(Por Alexadre Chini)


Durante muitos anos, consumidor e fornecedor ocuparam posições desiguais na cadeia de consumo: o fornecedor, mais forte, ditava as regras do jogo.

Essa situação durou entre nós até a promulgação da Constituição de 1988 e, depois disso, com o Código de Defesa do Consumidor – Lei nº 8.078, as relações de consumo passaram a ser mais equilibradas, porque a nova legislação teve como princípio fundamental exatamente a defesa dos consumidores.


O Código de Defesa do Consumidor presume a vulnerabilidade do consumidor, isto é, parte do princípio de que o consumidor tem mais chance de ser prejudicado na relação de consumo. Por isso, o Código impõe a reparação pelo dano que venha a acontecer por causa daquela relação de consumo.

Assim, o dano pode ser puramente material (caso em que o consumidor terá direito à devolução integral do prejuízo suportado) ou moral (caso em que a indenização deve proporcionar à vítima uma compensação compatível com a ofensa sofrida, além de representar uma punição e ensinamento para quem a causou).

Desse modo, é importante saber que diversas práticas abusivas podem ocorrer no curso do contrato ou mesmo após seu encerramento, tais como a inscrição indevida do nome do consumidor no cadastro de inadimplente, além da cobrança abusiva de dívida.

Devemos reconhecer, contudo, a utilidade pública do serviço prestado pelos bancos de dados de proteção ao crédito, que é reconhecida no art. 43, § 4º da Lei nº 8.078. Isso porque o aumento da atividade comercial não pode se separar da concessão de crédito e, para isso, é indispensável a análise do perfil do consumidor, de modo a diminuir os riscos da transação sem garantia de pagamento para o fornecedor.

No entanto, essa restrição, quando efetuada de forma abusiva, causa danos ao consumidor, impondo ao fornecedor transgressor a obrigação de ressarcir o prejuízo, como foi dito acima.

Então, quando o fornecedor encaminha ou mantém o nome do consumidor efetivamente inadimplente nos cadastros de restrição ao crédito, age no exercício regular de direito. Entretanto, pratica ato ilícito se excede esse limite, ou seja, se faz uma anotação indevida ou sem prévia notificação, ou se mantém a restrição de dívida que já tenha sido quitada.


Com efeito, o artigo 43 do CDC proíbe o fornecimento de informações referentes à existência de dívidas prescritas, tendo o Superior Tribunal de Justiça editado a Súmula 323, que fixa o prazo máximo de cinco anos para a manutenção do nome do consumidor nos cadastros restritivos.

Igualmente devemos lembrar que todo órgão de restrição ao crédito tem que comunicar ao consumidor −previamente e por escrito − a inscrição do nome do devedor (§ 2º do art. 43, CDC).

Permite-se, com isso, que o consumidor possa exercer o direito de questionar o débito que lhe é imputado ou, reconhecendo sua existência, quitá-lo e evitar a mácula desabonadora que seria se ver em situações de restrição. Para tanto, o banco de dados deverá providenciar que a notificação ocorra com antecedência razoável.

No Estado do Rio de Janeiro, existe a Lei n. 3.244 de 06 de setembro de 1999, que proíbe a inclusão de qualquer consumidor em cadastro, de banco de dados, sem que seja ele precisamente comunicado com antecedência de 10 (dez) dias da data em que passar a constar em tais registros.

Muito embora tanto a inclusão quanto a manutenção indevidas do nome do consumidor nos cadastros restritivos caracterize o dano moral, o Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula 385 STJ, orienta no sentido de que: “não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição”, ou seja, o devedor habitual, não terá direito a indenização por dano moral.

Por fim, lembre-se de que o Código de Defesa do Consumidor veda a exposição vexatória ou constrangedora do consumidor inadimplente, na cobrança de débitos, não podendo ser ele exposto a ridículo, nem submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

(Alexandre Chini é juiz de direito em exercício na 3ª Turma Recursal – Novembro de 2012)

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Advocacia autárquica precisa ser fortalecida e aprimorada


(Levy Pinto de Castro Filho)


Hoje, dia 5 de novembro, se comemora o Dia do Advogado Autárquico do Estado do Rio de Janeiro, instituído pela Lei 5.445/2009. A data é uma homenagem às figuras dos juristas Heráclito Fontoura Sobral Pinto e Ruy Barbosa de Oliveira, exemplos marcantes de dedicação ao Direito e de manifesto empenho no patrocínio de causas justas. Ambos nasceram noutros estados, mas fizeram carreira e faleceram no Rio de Janeiro.

Ruy Barbosa nasceu no dia 5 de novembro de 1849, em Salvador (BA) e faleceu em Petrópolis (RJ), em 1º de março de1923, aos 73 anos. O "Águia de Haia", pseudônimo recebido por Ruy Barbosa quando atuou como delegado do Brasil na “II Conferência da Paz”, foi sócio fundador da Academia Brasileira de Letras, entidade que presidiu por onze anos, entre 1908 e 1919 e, além de jurista e diplomata, foi político (deputado, senador e ministro), escritor, filólogo e tradutor.

Sobral Pinto nasceu em 5 de novembro de 1893, em Barbacena (MG) e faleceu no bairro de Laranjeiras, no Rio de Janeiro (RJ), em 30 de novembro de 1991, aos 98 anos. Defensor dos direitos humanos, teve especial destaque durante a ditadura, se notabilizando como criminalista defensor de diversos perseguidos políticos (Graciliano Ramos e Carlos Lacerda, por exemplo).

Em 1955, foi um dos líderes da Liga de Defesa da Legalidade que combateu a tentativa de militares e políticos udenistas de impedirem a posse de Juscelino Kubitschek, de quem recusou convite para assumir o posto de ministro do Supremo Tribunal Federal, para que não vinculassem que a sua defesa da posse do presidente fosse movida por interesse pessoal.

Aos 91 anos emocionou a multidão reunida, em 1984, na Praça da Candelária no Rio de Janeiro, durante um dos comícios pela campanha das Diretas Já, ao proferir do alto palanque que: “Todo poder emana do povo e em seu nome é exercido.”

Os advogados autárquicos atuam junto às entidades autárquicas e fundacionais (Faetec, Fenorte, Faperj, Uerj, Uenf, Inea, Procon etc.) e são representados pela Associação dos Advogados Públicos Autárquicos do Estado do Rio de Janeiro (Aaparj) que, para lembrar da importância da regulamentação da carreira, está distribuindo a Cartilha da Advocacia Pública, elaborada pela OAB-BA e reeditada pela Associação Brasileira de Advogados Públicos (Abrap).

A remodelação dos sistemas jurídicos estaduais de todo o país, além de ocasionar o natural fortalecimento de toda a advocacia pública, fará com que a administração indireta passe a contar com uma atuação eficiente e efetiva dos advogados das autarquias e fundações, que lutam por dignas condições de trabalho, além de mecanismos de aperfeiçoamento técnico, sendo certo que uma advocacia autárquica forte e moralizada aprimorará a defesa das respectivas instituições e, para tanto, necessário se faz garantir a independência funcional dos aludidos profissionais.

(Levy Pinto de Castro Filho é presidente da Associação dos Advogados Públicos Autárquicos do Estado do Rio de Janeiro – Aaparj e diretor regional/RJ da Associação Brasileira de Advogados Públicos – Abrap. Artigo originalmente publicado na revista "Consultor Jurídico", de 5 de novembro de 2012)

 

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Lei de acesso à informação não prevê exposição dos ganhos dos servidores ou dos seus contracheques – limites à atividade regulamentar: decreto regulamentador não pode exceder à autorização legal – precedente do STJ – veto à ldo/2013 – proteção à privacidade

(Rogério Devisate)

a) A LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO NÃO PREVÊ A EXPOSIÇÃO DE GANHOS DOS SERVIDORES –ANÁLISE DO PL 219/2003 E SUAS EMENDAS;
b) BALISAMENTO CONSTITUCIONAL E ALCANCE DA LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO (LEI 12.527/2011);

c) DECRETO REGULAMENTADOR – LIMITES À ATIVIDADE REGULAMENTAR;
d) PROTEÇÃO À PRIVACIDADE – CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 5º., X – A LEI 12.527/2011 CONSIDERA ILEGAL A DIVULGAÇÃO DE DADOS PESSOAIS (ART. 32) E PREVÊ A NECESSIDADE DE “AUTORIZAÇÃO” DA PESSOA QUANTO À INFORMAÇÃO SOB SIGILO (ART. 31, PARÁGRAFO 1º., II) – “IMPROBIDADE” NA LEI 12.527 (ART. 32. P. 2º.); e) DIFERENÇA ENTRE EXPOSIÇÃO E O ACESSO À INFORMAÇÃO, SEGUNDO A PRÓPRIA LEI.



INTRODUÇÃO
A transparência é sempre desejável, correspondendo a importante mecanismo de controle da boa gestão dos recursos públicos, inclusive quanto aos investimentos no terceiro setor e nos seguimentos beneficiados com renúncia fiscal ou repasses governamentais.

A pretendida análise da lei de acesso à informação exige que se a cotege com o decreto que a regulamentou e com os balisamentos constitucionais de onde nasceu.

A propósito, também buscaremos enfocar tanto a natureza quanto o limite da atividade regulamentar, que no caso concreto acabou inovando e indo além daquilo que previu a lei aprovada pelo Congresso Nacional e do que cuidava o projeto de lei que a originou (PL 219/2003), além das normas aparentemente conflitantes e que protegem a intimidade e o sigilo.



A LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO NADA FALA SOBRE DIVULGAÇÃO DE REMUNERAÇÃO E O CONGRESSO NACIONAL, PORTANTO, NÃO DEBATEU OU VOTOU O ASSUNTO – ANÁLISE DO PROJETO DE LEI (PL219/2003)


Consideremos, ab initio, que “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, como prevê a Constituição Federal de 1988, no inciso II do seu artigo 5º e também que a Lei 12.527/2011 regulamentou apenas o inciso XXXIII da Constituição Federal, que fala que ... “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.


Ora, com isso, a Lei 12.527/2011 NÃO contrariou o inciso X, do art. 5º., da CF/88, permanecendo, portanto, absolutamente “invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoa”, razão pela qual expressamente diz estar protegendo a intimidade e a vida privada (art. 31) e reforçando tal comando ao considerarilegal (art. 32) a divulgação de dados pessoais afins, prevendo ainda a necessidade de “autorização” da pessoa quanto à informação sobre sigilo (art. 31, P. 1º., inciso II). Cabe aqui a observação feita por Uadi Lammêgo Bulos (in Constituição Federal Anotada, ed. Saraiva, p. 146) no sentido de que o constituinte seguiu o exemplo“da Alemanha, da Argentina, do Chile e dos Estados Unidos da América. Esses Países também perceberam que a evolução tecnológica propicia uma devassa da vida particular dos indivídios, merecendo, por isso, amparo constitucional” (grifamos).

Já de início se perceber haver, portanto, uma prevalência do teor do inciso X sobre o conteúdo do inciso XXXIII, ambos da CF/88 e com isso destaca-se o fato de que a lei federal em comento, tão discutida e por tantos anos no Congresso Nacional, não objetivava atingir a vida privada (ou a divulgação dos rendimentos) de ninguém e, para maior clareza e melhor análise, é fundamental que se descubra o que pretendia o legislador quando começou a discutir o texto que gerou a Lei Federal 12.527/2011.

A lei federal, que decorre do Projeto de Lei identificado como PL 219/2003, de autoria do Deputado Reginaldo Lopes, tem sua tramitação disponível no site da Câmara dos Deputados e assim está ementada: “Ementa: Regulamenta o inciso XXXIII do artigo 5º da Constituição Federal, dispondo sobre a prestação de informações detidas pelos órgãos da Administração Pública”.

Ademais, além do comentado inciso XXXIII, do art. 5º., da CF/88, expressamente a Lei 12.527/2011 regula o previsto no inciso II, do Parágrafo 3º., do art. 37 (“O acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII) e o Parágrafo 2º., do art. 216(“Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.”), ambos do texto constitucional.

Além disso, a mesma lei (1º) modificou em parte a Lei 8112/90, (2º) revogou a Lei 11.111/2005, que cuidava do acesso a documentos públicos e antes regulava o acesso à informações tratado no mesmo inciso XXXIII, do art. 5º., da CF/88 e (3º) modificou, ainda, em parte, a Lei 8.159/91, que cuida da política nacional de arquivos públicos e privados, também falando de acesso e prazos etc, dela revogando os artigos 22, 23 e 24.

Com isso, é crível que a evolução da mens legislatoris e construção da mens legis geraram um texto legal que tutela exatamente um determinado e bem definido contexto de informações e com propósitos muito claros e específicos, notadamente quanto à forma de se os acessar - NÃO abrangendo a lei, portanto, nada diverso do que está escrito e previsto e NÃO prevendo divulgação de remuneração ou exposição de contracheques – como os aspectos e temas que aqui destacamos:

(1) a classificação e os prazo de sigilo dos documentos públicos, ora tratando do prazo de 25, 15 ou 5 anos, para os considerados ultrassecretos, secretos ou reservados (arts. 23 e 24), inclusive prevendo que há documentos que dizem respeito “à intimidade e vida privada” e que poderão ter seu acesso restrito por até 100 (cem) anos (arts. 31, Parágrafo 1º., Inciso I);

(2) reforça que é “dever do Estado controlar o acesso e a divulgação de informações sigilosas” (art. 25 c/c Art. 22) e que é conduta ilícita “divulgar ou permitir a divulgação ou acessar ou permitir acesso indevido à informação sigilosa ou informação pessoal” (art. 32, Inciso IV) inclusive prevendo que se deve respeitar a intimidade e a vida privada (art. 31) e se configurar a improbidade administrativa do agente público civil ou militar que descumprir os regramentos que estabelece (art. 32, Parágrafo 2º). Aqui, excederemo-nos nas meras referências para já comentar que entendemos altamente conflitante informar a remuneração e os nomes e o contracheque (o que a lei não prevê e, portanto, em se tratando de direito administrativo, com interpretação restritiva) quando o seu próprio art. 32 considera ilegal a divulgação de dados pessoais afins e o art. 5º, inciso X, da CF/88 protege o respeito às informações relacionadas à intimidade etc, sendo oportuno registrar que tal inciso NÃO está regulado na Lei em comento e, naturalmente, nem pelo Decreto que o regulamentou, falando, ainda, em necessidade de “autorização” da pessoa quanto à informação sobre sigilo (art. 31, P. 1º., Inciso II) – não sendo impróprio lembrar que semelhanteexperiência pretérita gerou indenizações, como decidido pelo TJ_SP (fonte:http://pgesaopaulo.blogspot.com.br/2010/11/tj-paulista-manda-prefeitura-indenizar.html);

(3) o pedido de acesso a informações (art. 10) poderá ser feito por “qualquer interessado”, “devendo o pedido conter a identificação do requerente e a especificação da informação requerida” (artigos 10 usque 14) – também aqui permitimo-nos outro breve comentário, porquanto nas consultas feitas na Internet nem sempre se exigirá essa identificação do interessado com a especificação da informação requerida, de sorte que a exibição de dados nainternet, previsto no regulamento (Decreto 7.724/2012) em tese contraria frontalmente o texto legal (e talvez leve o aplicador a ferir o teor do art. 198, do CTN e/ou do art. 325, do Código Penal) – sendo as questões afetas ao procedimento de acesso reguladas do citado art. 10 ao art. 14;

(4) a lei 12.527/2011 aplica-se (1) aos órgãos da Administração Direta dos três Poderes, incluindo as Cortes de Contas, o Judiciário e o Ministério Público, (2) e às autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, (3) às ONGs e entidades “privadas sem fins lucrativos que recebam” recursos públicos diretamente do orçamento ou mediante subvenções sociais, contratos de gestão, termo de parceria, convênios, acordos, ajuste ou outros instrumentos congêneres – acrescentamos, como consta do art. 116, da Lei das Licitações (Lei 8666/93) - sendo prudente registrar que, para as últimas, a publicidade em comento limita-se (repetimos: limita-se) “à parcela dos recursos públicos recebidos e à sua destinação”, independentemente das contas a serem prestadas. Aliás, o art. 45 diz que as normas gerais da lei deverão ser seguidas nas leis específicas dos Estados, Distrito Federal e Municípios, o que nos leva a concluir que o Decreto 7724/2012 só se aplicaria aos órgãos Federais e apenas do Executivo (art. 1º), respeitada a repartição constitucional de competências – a exemplo do voto do Ministro Cézar Peluso, na ADI 3239 (na qual se questionava o Decreto 4.887/2003), no sentido de que o artigo do ADCT deve ser regulamentado por lei formal e não por decreto, não podendo o Executivo usar desse instrumento para impor obrigações a terceiros, por mais louvável que seja a intenção;

(5) está previsto que não poderá ser negado o acesso à informação necessária à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais (art. 12), não se podendo restringir o acesso a documentos ou informações que versem sobre condutas que impliquem em violação dos direitos humanos quando praticadas por agentes públicos ou a mando de autoridades (Parágrafo Único, do art. 21);

(6) é cuidadosa ao prever que “não exclui as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça” nem outras hipóteses de reserva, segredo (como o industrial, por exemplo) ou situações protegidas em outras leis (art. 22 c/c art. 25);

(7) dos procedimentos de classificação, desclassificação e reclassificação (art. 27 e outros) e dos recursos a respeito (arts. 15 usque 20);

(8) da instituição da Comissão Mista de Reavaliação de Informações e o Núcleo de Segurança e Credenciamento (arts. 35 usque 47);

(9) Sobre o acesso à informações e sua divulgação ainda consta previsão nos artigos 6º usque 9º onde, dentre outros detalhes, está previsto que os órgãos e entidades do poder público, a respeito, devem observar “as normas e procedimentos específicos aplicáveis” para proteger a “informação sigilosa e da informação pessoal”, observada a“restrição ao acesso” (art. 6º, caput c/c Incisos II e III), merecendo destaque que, dentre os direitos a se obter informação, nada há sobre os ganhos e vencimentos de servidores (art. 7º., caput e Incisos I usque VII e seus seis parágrafos), embora conste, ainda, o dever de se promover, independemente de requerimentos, a divulgação de “informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou
custodiadas”, incluindo os repasses ou transferências de recursos financeiros (art. 8º,. Caput c/c Inciso II), preceito que vai no mesmo sentido do teor do Inciso II, do art. 3º., mas que não se confunde, ao nosso sentir, com o pagamento de proventos, subsídios, vencimentos ou afins, já que assim não expressamente tratados, não tendo o mesmo sentido dos repasses ou transferências e, demais, sendo informação protegida pela própria lei (art. 31). Aqui, salvo melhor juízo, vale a idéia de que a potestade discricionária não é absoluta ou uma força sem controle, não equivalendo a um “cheque em branco”. Portanto, em resumo, a lei nada prevê a respeito da divulgação de dados relacionados a vencimentos, subsídios, estipêndios ou pagamentos feitos a servidores e afins, cuidando apenas de conferir efetividade ao mandamento constitucional do inciso XXXIII, do art. 5º., relativo ao “acesso à informação” (“XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas
cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”), não sendo demais repetir, em resumo, que não incluiu a divulgação dos “salários”, muito menos na “internet” (o que, aliás, contrariaria disposição que ela própria tutela, qual seja, a de queo interessado deva apresentar pedido, contendo sua identificação e especificação da informação requerida – art. 10), do mesmo modo que não derrogou as demais regras que protegem o sigilo e a intimidade, aspectos que, aliás, também protege (art. 22 c/c art. 25).


DA PROTEÇÃO DO SIGILO DAS INFORMAÇÕES
E DAS INFRAÇÕES E CRIME COMETIDOS POR QUEM AS VIOLAR - CONSIDERAÇÃO ACERCA DO DESEQUILÍBRIO DE PARTES EM PROCESSOS JUDICIAIS, QUIÇÁ FERINDO O PRINCÍPIO DA PARIDADE DE ARMAS, PREVISTO NO ARTIGO 125, I, DO CPC – IMPROBIDADE (LEI CIT., ART. 32, p. 2º.).


Comecemos nossa análise indagando se não seria diferente a situação das partes em processos judiciais, como por exemplo nos de alimentos ou indenizatórios, apenas por serem ou não servidores públicos? Vejamos: se litigam um servidor contra um empregado de entidade privada (que não seja ONG, cujos dados devem ser divulgados, segundo a lei...), teoricamente um teria de requerer ao juiz expedição de ofícios ao empregador, à receita federal e/ou ao banco central etc para obter informações sobre ganhos etc ao passo que o outro – segundo noticiado - acessaria tais dados na internet, já que ali estariam expostos. Também os credores de alimentos ou de indenizações poderiam obter informações quanto aos ganhos do alimentando ou do devedor na internet apenas por ser este servidor, ao passo que aqueles que tem processo contra réu que é da iniciativa privada teria de percorrer todos os caminhos judiciais existentes.

Certamente, isso criaria um odioso desequilíbrio, quiçá ofendendo o princípio da paridade de armas, previsto no art. 125, I, do CPC.



Mas não é só isso, é que o artigo 325, do Código Penal, prevê que é crime “revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação”, com pena prevista de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos ou multa, se o fato não constituir crime mais grave.


Até o CTN prevê, em seu art. 198, infração decorrente da divulgação, “para qualquer fim, por parte da Fazenda Pública ou de seus funcionários, de qualquer informação, obtida em razão do ofício, sobre a situação econômica ou financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros e sobre a natureza e o estado dos seus negócios ou atividades”!


A propósito, notemos que a própria lei de acesso à informaçção prevê, em seu art. 32, dentre outras situações captuladas como “condutas ilícitas”: “divulgar ou permitir a divulgação ou acessar ou permitir acesso indevido à informação sigilosa ou informação pessoal” (art. 32, Inciso IV), inclusive prevendo que se deve respeitar a intimidade a vida privada (art. 31) e que pode vir a se configurar a improbidade administrativa do agente público civil ou militar que descumprir os seus regramentos (art. 32, Parágrafo 2º).!



ONDE ESTÁ PREVISTA A DIVULGAÇÃO DOS GANHOS DOS SERVIDORES E DA EXPOSIÇÃO NA INTERNET DOS SEUS CONTRACHEQUES? DECRETO PRESIDENCIAL 7.724/2012, QUE REGULAMENTOU A LEI 12.527/2011 – LIMITES À ATIVIDADE REGULAMENTAR


Em 16 de maio do corrente foi editado pela Presidência da República o Decreto . 7.724/2012, assim ementado: “Regulamenta a Lei n. 12.527, de 18 de novembro de 2011, que dispõe sobre o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do caput do art. 5º., no inciso II do Parágrafo 3º, do Art. 37 e no Parágrafo 2º., do Art.216 da Constituição”.



O comentado Decreto não poderia representar uma substituição do Executivo à atividade do Legislativo, mas apenas, como anuncia em sua Ementa, “regulamentar a Lei 7.724/2011”, sob pena de se ferir o pacto federativo e de assim se desrespeitar o art 2º., da Carta Política de 1988. Além disso, concluímos, por hipótese e salvo melhor juízo, que tratou a remuneração (em geral) dos servidores – em sítios na Internet - como informação de interesse coletivo ou geral, como expressamente consta no Caput do art. 7º, Parágrafo 3º., inciso VI (do decreto, não da lei) este in verbis: “remuneração e subsídio recebidos por ocupante de cargo, posto, graduação, função e emprego público, incluindo auxílios, ajudas de custo, jetons e quaisquer outras vantagens pecuniárias, bem como proventos de aposentadoria e pensões daqueles que estiverem na ativa, de maneira individualizada, conforme ato do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão” (grifamos).



Além disso, diante da Lei 12.527/2011 e do Inc. X, do art. 5º, da CF, permanecem absolutamente “invioláveis aintimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas”, sendo ilegal (art. 32) a divulgação de dados pessoais, prevendo ainda a necessidade de “autorização” da pessoa quanto à informação sobre sigilo (art. 31, P. 1º., Inciso II).



Ora, o Decreto 7724/2012 excedeu-se, já que inovou e tratou de tema e de divulgação de informação não previstos na lei formal, aprovada pelo Congresso Nacional.



Notemos que o tema se torna mais árduo na medida em que inegavelmente tem reflexos políticos para a sociedade, que anseia, naturalmente, por informações afins e, por isso, não é demais colorirmos pensamentos nossos com abordagem capaz de nos levar a reflexões mais amplas e profundas e, para tanto, ousamos citar aqui breve trecho do livro intitulado “A Alma Imoral”, de Nilton Bonder, in verbis: ... “Uma curiosa postulação do Talmud enfatiza Este conceito através da desqualificação da unanimidade. O que à mente moderna e democrática pareceria um modelo é percebido pelo Talmud como um desastre potencial para os interesses humanos. Segundo o Tratado de Sanhedrin, em casos de julgamento de penas Capitais – quando se faziam necessários 23 juízes - ,caso houvesse unanimidade na condenação do réu o julgamento era desqualificado e este liberado. O sentido de tal lei, expressão da alma e obviamente subversiva, é a desconfiança de que um processo possa ser tão bem conduzido que não paire qualquer dúvida quanto a uma leitura diferente da situação.” ... “A opinião pública, os dogmas, as convenções, a moralidade e as tradições podem muitas vezes querer representar uma unanimidade que os desqualifica como determinadores do que é justo, saudável e construtivo”... (trechos destacados).



Temos que há um conflito entre o público e o privado e que a publicidade não pode ultrapassar os limites das reservas imanentes à personalidade e à defesa da intimidade e da imagem das pessoas etc



Notemos que num sistema republicano e democrático as questões não podem fugir da apreciação do Poder Judiciário, sendo crível que doravante provavelmente caber-lhe-á definir o tema.



Lembremo-nos que Laurence Kohlberg (in Psicologia Del desarrollo moral, Bilbao, De. Desclée, 1992, p. 233), em tradução livre, falava que a justiça é a única virtude nomeada por Aristóteles, sendo as restantes tidas mais como normas de um ideal de vida boa para um só indivíduo racional”, donde se concluir que exposto o indivíduo se tem por violada a base do sistema, que começa a erodir.

Curioso no mesmo sentido notar a advertência de Aristóteles que valorizava a ação - o atuar concreto, a experiência – e que dizia que tornamo-nos justos praticando atos justos” ... (Coleção Os Pensadores, 1996, p. 137, editora Nova Cultural).



Tais reflexões são importantes, em nosso sentir, porquanto somos reféns muitas vezes do afã de líderes que corretamente acham que tem de “fazer alguma coisa” quando ainda não sabem exatamente “o que fazer” e aí,ainda bem, na democracia entra o guardião da constituição, o Judiciário, para decidir conforme a Constituição!



Mas, num regime democrático, por sorte o foco de pensamento pessoal não é o único oxigênio a alimentar a chama das decisões políticas, o que nos protege dos “pequenos tiranetes que se incham quando põem a mão em alguma nesga de poder” (como bem expressa Marco Aurélio Nogueira (in Potência, Limites e Seduções do Poder, ed. Unesp, p. 10) e longe se vão os anos da ditadura.



Não raro, surgem propósitos de disciplinar cada detalhe da vida das pessoas, através da elaboração de sofisticados mecanismos de controle, seja sobre os prazeres, o tempo, as preferêncais, as idéias e gostos e desejos etc, levando-nos a suportar uma coerção permanente e nem sempre às claras, ocorrendo em condutas administrativas e também pela tv, moda e propaganda, por vezes exteriorizados pelo exercício do pequeno poder, como tão bem expressado por Michel Foucault (in Vigiar e Punir, ed. Vozes, 1999). Aliás, a respeito a história tem vários exemplos, notórios.



Notemos que o nosso sistema constitucional garante a inviolabilidade da intimidade da vida privada (CF/88, art. 5º., X) seguindo o exemplo “da Alemanha, da Argentina, do Chile e dos Estados Unidos da América. Esses Países também perceberam que a evolução tecnológica propicia uma devassa da vida particular dos indivíduos, merecendo, por isso, amparo constitucional” (Uadi Lammêgo Bulos, in Constituição Federal Anotada, ed. Saraiva, p. 146 – n.g.).



Na mesma ordem de idéias mas sob ótica diversa, temos que o Estado evoluiu da posição de adversário dos direitos fundamentais para a de garantidor ou guardião desses mesmos direitos (Grundrechtsfreund oder Grundrechtsgarant) e, sobre o tema, com particular profundidade e clareza, nos ensina o Ministro Gilmar Ferreira Mendes (in Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, ed. Saraiva, p.120).



Oportuno, então, ver que apenas no Decreto 7724, de 16 de maio de 2012, é que aparece a previsão de divulgação da remuneração dos servidores e em sítio internet (art. 7º, caput c/c Parágrafo 1º e Parágrafo 3º., inciso VI). Ocorre que o Decreto é apenas um regulamento da lei e, portanto, está adstrito à definição jurídica para a atividade regulamentar do Executivo.



A propósito, não há dúvida de que o Decreto em comento não tem a natureza de lei formal, a uma por se autodefinir como regulamentador daquela lei (art. 1º) e a duas por não poder o Executivo utilizar-se do Decreto como substutivo de lei e pretender com essa via impor obrigações a terceiros, por mais louvável até que seja a intenção, o que aliás é o entendimento contido no voto do Ministro Cezar Peluzo, na ADI 3239, em curso no Supremo Tribunal Federal – STF, onde estava em julgamento o Decreto 4.887/2003.



Os espanhóis Eduardo Garcia de Enterría e Tomás-Ramón Fernandez, na clássica obra Curso de Derecho Administrativo, traduzido para o português por Arnaldo Setti e publicado pela ed. RT sob o título Curso de Direito Administrativo, 1991, nos ensinam, sobre a atividade regulamentar, que “sua submissão à lei é absoluta, em vários sentidos: não produz mais do que a lei deixa, não pode tentar deixar sem efeito os preceitos legais ou contradizê-los” (p. 198 – n.g.) acrescentando, ainda, que “aparece necessariamente como complementário da lei, não podem por si só originar obrigações ou deveres de supremacia geral para os súditos” (obra cit., p. 228 – n.g.).



A respeito, ensina-nos, com ímpar autoridade, José dos Santos Carvalho Filho (in Manual de Direito Administrativo, 8ª. ed., Lumen Juris, p. 36/37): ... “a prerrogativa, registre-se, é apenas para complementar a lei; não pode, pois, a Administração alterá-la a pretexto de esar regulamentando. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo”... “ao poder regulamentar não cabe contrariar a lei (contra legem), pena de sofrer invalidação. Seu exercício somente pode dar-se secundum legem, ou seja, em conformidade com o conteúdo da lei e nos limites que esta impuser. Decorre daí que não podem os atos formalizadores criar direitos e obrigações” (n.g.)....



Odete Medauar nos ensina (Direito Administrativo Moderno, ed. RT, p. 129), citando Anna Cândida da Cunha Ferraz, que o poder regulamentador enfrenta duas ordens de limitações: de um lado, não pode exceder os limites da função executiva, o que significa dizer que não pode substituir a função legislativa formal (do Poder Legislativo), modificando ou ab-rogando leis formais; de outro lado não pode ultrapassar as fronteiras da lei que explicita...



Maria Sylvia Zanella Di Pietro (in Direito Administrativo, 21ª. ed., Ed. Atlas, p. 220) nos ensina que os Decretos são regulamentares (ou de execução, para fiel execução das leis) ou independentes (autônomos, quando disciplinam matéria não regulada em lei, advertindo-nos de que a partir da Constituição Federal de 1988 não há fundamento para esse tipo de decreto no direito brasileiro, salvo nas hipóteses do artigo 84, VI, da CF, com a redação da Emenda Constitucional 32/01, o que basicamente se limita a criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas e criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública ).



Curioso notar que sempre se questionou a prática de governar por “decreto-lei”, própria da chamada ditadura nacional! Contudo, não se ouviu ecos de protesto contra o status do decreto em comento quando dispôs sobre temas tão sensíveis e que previstos na lei de regência.



ONGS, FAVORES FISCAIS, RENÚNCIA FISCAL ETC


Além disso, há as questões relativas às contas das ONGs e os favores fiscais, relativos à incentivos (como no caso das indústrias automobilísticas), guerras e renúncia fiscal, a flexibilização do duro texto da lei das licitações para os procedimentos de gastos para a Copa e os Jogos Olímpicos etc. Isso tudo é alcançado pela lei de acesso à informação e a sociedade deveria observar e com muita atenção tais aspectos, até pelo fato de que ao final acaba pagando a conta, não sendo demais lembrar que, em São Paulo, a exibição dos ganhos dos servidores – em hipótese assemelhada - gerou indenizações na Justiça, como se noticia em sites, como, por exemplo emhttp://sindsepforte.blogspot.com.br/2010/11/servidores-ganham-indenizacoes-pela.html# ehttp://pgesaopaulo.blogspot.com.br/2010/11/tj-paulista-manda-prefeitura-indenizar.html.



INFORMAÇÃO OU EXPOSIÇÃO?


Outro aspecto não menos importante diz respeito à diferença de tratamento que a própria lei em análise faz da informação a ser acessada e a exposição gratuida das informações.



Notemos que a lei prevê que o pedido de acesso a informações poderá ser feito por “qualquer interessado”, mas que deve a sua pretensão conter o pedido com a “dentificação do requerente e a especificação da informação requerida” (artigos 10 usque 14), o que naturalmente não se coaduna com a exposição na internet, como previsto no regulamento (Decreto7.724/2012), o que, salvo melhor juízo, em tese contraria frontalmente o texto legal (e talvez leve o aplicador a ferir o teor do art. 198, do CTN e/ou do art. 325, do Código Penal) – sendo as questões afetas ao procedimento de acesso reguladas do citado art. 10 ao art. 14.



De se notar, também, que não se excluiu as hipóteses legais de “sigilo e de segredo de justiça” nem outras hipóteses de reserva, segredo ou situações protegidas em outras leis (art. 22 c/c art. 25), prevendo que é “dever do Estado controlar o acesso e a divulgação de informações sigilosas” (art. 25 c/c art. 22) e que é conduta ilícita “divulgar ou permitir a divulgação ou acessar ou permitir acesso indevido à informação sigilosa ou informação pessoal” (art. 32, Inciso IV), dispondo que se deve respeitar a intimidade e a vida privada (art. 31) e que se configurará improbidade administrativa do agente público civil ou militar que descumprir os regramentos que estabelece (Art. 32, Parágrafo 2º).



Merece destaque que a lei, ainda, exige “autorização” da pessoa quanto à informação sobre sigilo (art. 31, P. 1º., Inciso II)!

Contudo, apesar de tudo isso, parece que o que despertou paixões foi a questão da exibição dos contracheques, sobre a qual a lei sequer dispõe! Perguntamo-nos: seriam os contracheques divulgados na internet a versão moderna dos corpos dos guilhotinados que no passado eram expostos em praça pública?



Por fim, fica uma dúvida decorrente do fato de que a LDO de 2013 em 20 de agosto sofreu vetos e que um desses foi exatamente sobre pretensão de se normatizar a divulgação dos dados que estariam sob o pálio da lei do acesso à informação, notadamente para as estatais e empresas públicas (consulta no site da Câmara dos Deputados, emhttp://www2.camara.gov.br/agencia/noticias/ADMINISTRACAO-PUBLICA/424435-LDO-E-SANCIONADA-COM-VETO-INTEGRAL-AS-METAS-ELABORADAS-PELO-CONGRESSO.htmll. Com isso criou-se um arremedo, pois se admite a divulgação dos salários dos servidores da Administração direta federal – pelo citado Decreto 7724/12 - mas não das estatais e empresas públicas. Qual o motívo?



PROTEÇÃO À PRIVACIDADE DO SERVIDOR: PRECEDENTE DO STJ (RMS 14.163


A 2ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça - STJ, ao julgar em idos de 2002 o RMS 14.163, sob a Relatoria daMinistra Eliana Calmon, por unanimidade decidiu que “a remuneração dos servidores públicos está prevista em lei, com publicidade ampla” e que “não pode o cidadão ter acesso à intimidade de cada servidor”, estando a Ementa lavrada nos seguintes termos (fonte, site do STJ), in verbis:



“RECURSO ORDINÁRIO EM MS Nº 14.163 - MS (2001/0192508-9)
RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE : CARLOS ALBERTO ZEOLA E OUTRO
ADVOGADO : CLELIO CHIESA E OUTROS
T.ORIGEM : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
IMPETRADO : PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL - CERTIDÃO.


1. A remuneração dos servidores públicos está prevista em lei, com
publicidade ampla para conhecimento dos interessados.
2. Diferentemente, não pode o cidadão ter acesso à intimidade de cada servidor.
3. Impossibilidade de conceder a Administração certidão nominal dos ganhos de cada servidor.
4. Recurso ordinário improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os

Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário. Votaram com a Relatora os Srs. Ministros Laurita Vaz e Francisco Peçanha Martins. Ausentes, justificamente, os Srs. Ministros Franciulli Netto e Paulo Medina.
Brasília-DF, 27 de agosto de 2002 (Data do Julgamento)
MINISTRA ELIANA CALMON
Presidente e Relatora” (sublinhamos)


Para maior clareza quanto ao ponto controvertido então analisado, vejamos o Voto da Relatora, eminente Ministra Eliana Calmon (fonte, site do STJ), in verbis:



“RECURSO ORDINÁRIO EM MS Nº 14.163 - MS (2001/0192508-9)
RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE : CARLOS ALBERTO ZEOLA E OUTRO
ADVOGADO : CLELIO CHIESA E OUTROS
T.ORIGEM : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
IMPETRADO : PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
VOTO
EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON(RELATORA): Os valores

da remuneração dos servidores públicos consta de lei, tendo
acesso a ela todos os interessados, porque publicado no Diário Oficial.
Entretanto, a remuneração individual de cada servidor é assunto
a ser mantido em sigilo, em nome do princípio da
privacidade de cada indivíduo.
Ora, não podem os cidadãos, por mera suposição,
desconfiança ou palpite, buscar produzir provas com
certidões fornecidas pelos órgãos públicos.
Ao imputar aos membros do MINISTÉRIO PÚBLICO dano ao erário,
cabe a quem alega apresentar as provas que dão suporte às alegações,
podendo, no curso da ação, até serem os dados funcionais requisitados
para efeito de prova, que se juntará a outras tantas.
Inexiste direito líquido e certo para o cidadão devassar
a vida econômico-financeira dos servidores públicos.
Com esta compreensão, nego provimento ao recurso.
É o voto.” (sublinhamos)


Aparentemente o contexto é outro, já que decorridos dez (10) anos desde o julgamento suso referido.



Todavia, em se considerando que inexiste LEI formal autorizando a exposição da remuneração dos servidores mas apenas um decreto regulamentador que excede os seus limites constitucionais, naturalmente que se mantém ainda atual a r. decisão em apreço.


CONCLUSÃO

Concluindo:



- a divulgação dos dados remuneratórios não foi previsto na lei de acesso à informação, mas apenas no decreto que a regulamenta, que por isso contém vício de origem e forma, já que acabou por usurpar atribuição do Legislativo e a exceder os limites constitucionais da atividade regulamentar;



- a lei do acesso à informação não se confunde com gratuita exposição dos dados a cargo do Estado, que tem o dever primeiro de por eles zelar e de respeitar a privacidade e intimidade das pessoas, devendo por isso o interessado em informações se identificar e ficando estatuído que o agente que não observar a norma incorre também em improbidade administrativa;



- a lei apenas é autoaplicável no âmbito federal (art. 1º.), devendo os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, dentro da sua competência, editar as leis próprias (CF, art. 24, P. 2º c/c 30, II), enquanto o Decreto 7724/2012, regulamentador daquela lei e que criou a figura da divulgação de remuneração e ganhos etc apenas, apenas é aplicável ao Executivo Federal (art. 1º c/c art. 7º., P. 3º, VI));



- a Administração não dispõe da liberdade de expor os dados que desejar apenas porque estão sob sua guarda, tanto que editou a lei em comento e cuidou dos prazos, classificação etc, sendo que a própria lei fala em necessidade de expressa autorização do interessado para obtenção dados de caráter pessoal de terceiros;



- A sociedade tem o direito de ser informada e o Estado tem o dever de atuar em absoluta observância da Constituição Federal e das leis de regência, devendo ser o primeiro a dar exemplo e respeitá-los (não correspondendo a potestade regulamentar, o que inclui a edição de decreto regulamentador de lei, a uma atividade sem controle ou a um “cheque em branco”), no caso exercendo a autotutela e corrigindo o comentado Decreto 7724/2012, notadamente na parte em que fala da “exposição” (curioso notar que sobre este ponto há precedente do STJ, proferido em idos de 2002: RMS 14.163) dos ganhos dos servidores da administração direta (art. 7º.), já que se trata de inovação na ambiência do ato que apenas deveria regulamentar o que o Congresso Nacional previu ao editar a lei de acesso à informação (de algum modo parece que esta mudança de rumo pode ter começado há dias com o veto parcial à LDO/2013, que não permitiu a exposição dos ganhos dos que trabalham em estatais e empresas públicas).

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Referências bibliográficas:
Gilmar Ferreira Mendes - Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, ed. Saraiva;
Eduardo Garcia de Enterría e Tomás-Ramón Fernandez - Curso de Derecho Administrativo, traduzido para o português por Arnaldo Setti e publicado pela ed. RT, sob o título Curso de Direito Administrativo, 1991;
Marco Aurélio Nogueira - Potência, Limites e Seduções do Poder, ed. Unesp;
Uadi Lammêgo Bulos - Constituição Federal Anotada, ed. Saraiva;
José dos Santos Carvalho Filho - Manual de Direito Administrativo, 8ª. ed., Lumen Juris;
Odete Medauar - Direito Administrativo Moderno, ed. RT;
Laurence Kohlberg - Psicologia Del desarrollo moral, Bilbao, De. Desclée, 1992;
Nilton Bonder - A Alma Imoral, Ed. Rocco;
Aristóteles - Coleção Os Pensadores, 1996, editora Nova Cultural;.
Michel Foucault -Vigiar e Punir, ed. Vozes, 1999.
Internet: http://sindsepforte.blogspot.com.br/2010/11/servidores-ganham-indenizacoes-pela.html#;http://pgesaopaulo.blogspot.com.br/2010/11/tj-paulista-manda-prefeitura-indenizar.html e sítios do STF, STJ e Câmara dos Deputados.

(Rogério Devisate – Defensor Público de Classe Especial junto ao Supremo Tribunal Federal-STF e Superior Tribunal de Justiça-STJ. Associado ao Instituto Brasileiro de Advocacia Pública-Ibapa -
rrd.adv@hotmail.com – agosto de 2012)

 
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A arte de advogar

O advogado tributarista é um profissional que tem a função de analisar e aplicar as melhores técnicas de gerenciamento dos impostos, a fim de trazer benefícios imediatos a empresa ou a pessoa física, bem como fazendo a defesa do contribuinte na esfera administrativa e judicial concernente a área tributária. As diversas áreas do direito na qual o advogado tem a missão de atuar me leva a transcrever a linda matéria publicada no livro Prática de Processo Civil, 12º ed., Francisco Raitani, sob o título "A arte de advogar" a seguir:  

"É muito amplo o campo onde o advogado exercita sua profissão. Entende-se das asserções da ciência prática do direito até o resultado que nos ministra a jurisprudência por meios de sentenças, acórdãos, decisões etc. Esse campo, onde há margem para as múltiplas manifestações do espírito, onde a cultura do advogado se revela, é que constitui a sua arte. A arte de advogar, pois, consiste em levar aos juízes os dados convincentes sobre determinado fato concreto, para que se restabeleça o equilíbrio social, quando desnivelado por pretensões opostas. A função do advogado é bela e nobre.

Maneja com a maior soma de saber que é dado a um homem culto, pela própria natureza da sua função, pois que o direito pertence à classe dos fenômenos sociológicos, o mais complexo dos fenômenos, aquele que paira em alta esfera, tendo passado pelo encadeamento dos múltiplos conhecimentos humanos, e estando na dependência de todos os fenômenos em que se desdobra a natureza (... ) O advogado tem por obrigação estar em dia com a evolução cientifica. Não se podem descurar os aperfeiçoamentos das múltiplas artes. Sociólogo por profissão, tem que ser, forçosamente, fino psicólogo.

Avulta mais em sua grandeza e nobreza o dever que tem o advogado de ser probo, sincero, claro e preciso. Na arte de advogar, devem culminar todas as melhores qualidades: erudição, estilo límpido, moral elevada. Não se compreende advogado com bruteza de espírito, de moral estragada, com hábito de escrever para não ser entendido. É de todas as artes a mais complexa, a mais bela e a mais nobre. Cuida dos interesses dos seus semelhantes, sempre pronto a estabelecer e fortalecer a solidariedade social. Todos os atos que perturbam a vida em sociedade e lhe deixam fundo traço, de pena ou rancor, são substituídos por outros em que o advogado procura transformar, os de rancor em comiseração e reabilitação, e os de pena em perfeito esquecimento com a volta à antiga solidariedade. A figura do advogado confunde-se muitas vezes com a do estadista.

Cura dos assuntos mais altos, para bem da sociedade. Indica, estuda e elucida os meios de prevenir os males sociais e de garantir a sociedade contra os desgarramentos dos seus semelhantes. Neste afã nobre e confortador, não lhe sobra ventor de soezes conveniênciais. Tudo nele é desprendimento: ao mesmo passo que advoga os altos interesses de uma classe social de toda uma população, cuida com igual carinho dos interesses dos desvalidos, de um pobrezinho, dos que são perseguidos, dos que caíram na lutulência e nela se chafurdam.

A sua protetora mão estende-se a todos os que precisam de reabilitação social, grandes e pequenos, ricos e pobres, homens ou mulheres, protegidos e desvalidos. Na formação da sociedade humana, a figura do advogado é inconfundível, insubstituível. Não se pode conceber uma sociedade sem esses propugnadores do bem geral e da satisfação moral. Sua expressão exata é esta: Propulsor do bem geral para solver os males sociais (Hoekel de Lemos - Pandectas Brasileiras, vol. V, págs. 45/46)."


Pela importância que tem o advogado na sociedade é que a Constituição Brasileira de 1988 considerou em seu artigo 133 o advogado como indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

(José Marinho dos Santos - Advogado tributarista, é presidente da Comissão de Assuntos Tributários da OAB Niterói - julho de 2012)

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Fraude à execução e registro público: o Ofício de Registro de Distribuição e as certidões de feitos ajuizados

(Rian Carlos Sant'Ana)
Resumo: O presente artigo demonstra que a fraude à execução é um instituto peculiar do direito brasileiro, matéria bastante controvertida em nossa doutrina, principalmente quanto ao momento no qual se considera em curso demanda contra o devedor. Também observamos a importância das certidões de feitos ajuizados para a segurança dos negócios jurídicos e para o alcance da função social do contrato.
Palavras-chave: Fraude à execução. Fraude contra credores. Registro de distribuição. Certidões de feitos ajuizados. Publicidade Registral e Notarial. Boa-fé Objetiva.
Sumário: Introdução; 1.A relação entre o instituto da fraude à execução e a efetividade do processo; 2. Diferenças entre fraude à execução e fraude contra credores; 3. Fraude à execução; 3.1. Alienação ou oneração de bem na pendência de processo capaz de reduzir devedor à insolvência; 3.1.1. Momento em que se considera em curso a demanda contra o devedor; 4. Fraude à execução e registro público: O ofício de registro de distribuição e as certidões de feitos ajuizados; 4.1. As cautelas necessárias para a demonstração da boa-fé do comprador do imóvel; 4.2. Análise da Súmula 375 e do Recurso Especial nº 773.643 do Superior Tribunal de Justiça; Conclusão; Referências Bibliográficas.
INTRODUÇÃO

As certidões dos ofícios de registro de distribuição em nome do alienante, são de suma importância para dar segurança aos negócios jurídicos; é também uma providência crucial para o alcance da função social do contrato, pois possibilita a proteção do adquirente na consecução do negócio jurídico, além de assegurar-lhe forte indicativo da condição de terceiro de boa-fé, em eventual ação ou alegação futura, em caso de fraude contra credores e/ou execução, que venha a recair sobre o imóvel. Neste sentido, por exemplo: em uma escritura pública de compra e venda de um imóvel, exigem-se as certidões de feitos ajuizados dos vendedores, segurança esta que evita a fraude contra credores ou à execução. Cabe salientar que é dever do notário intervir, com exclusividade, na lavratura de escritura pública e reduzir a termo a vontade das partes, em conformidade com as solenidades e formalidades exigidas por lei. A partir da vigência da lei nº 7.433/85, para a lavratura da escritura pública de imóvel, regulamentada pelo Decreto nº 93.240/86, o notário obrigatoriamente deve consignar, no ato notarial, a apresentação de certidões de feitos ajuizados, dentre outros documentos, dos quais fica dispensada a transcrição, conforme previsto na referida Lei.
A exigência, pelo tabelião, da certidão de feitos ajuizados para a lavratura de escritura pública trata-se de providência incontestavelmente necessária à efetivação e à tutela de garantias com relação ao adquirente, sujeito passivo da obrigação contratual. A inobservância dessa exigência poderá se traduzir em irremediável insegurança jurídica, haja vista os sérios riscos a que estão expostos os adquirentes, no sentido de sofrerem futuramente eviccção e prejuízos materiais grandiosos. Como se pode observar, na hipótese de fraude à execução, o comprador terá ciência da existência da ação ou do gravame mediante simples obtenção de certidões. A questão somente apresentará problemas no caso de a ação estar em curso em comarca outra que não a de situação do imóvel ou de residência do vendedor. Nesta última hipótese, a boa-fé do comprador é relativamente presumida de forma objetiva, devendo ser prestigiada e aceita para efeito de tornar eficaz a aquisição, a compra, também em face do credor.
Contudo, se a ação estiver em curso na comarca de situação do imóvel, ou de residência do vendedor, constando o nome do vendedor como réu no ofício de registro de distribuição, não será possível afirmar que o comprador desconhecia a sua existência, pois bastaria buscar as certidões dos distribuidores forenses para saber que havia ação em curso contra o vendedor. Ninguém pode alegar seu descuido ou sua torpeza em seu próprio benefício; a venda deve ser, portanto, reputada ineficaz em face do credor.
A melhor solução para o problema da existência ou não de relevância na boa-fé do comprador de imóvel em fraude à execução consiste em apenas prestigiar a boa-fé do comprador cauteloso, a qual é aferida objetivamente,
Em razão do exposto, surgiu a proposta de desenvolver este assunto. A fraude à execução estaria, para o nosso estudo, como uma “especialização” da fraude contra credores:

A partir do momento em que as regras processuais se corporificam em estatuto próprio, com previsão de regras tendentes a coibir, direta ou indiretamente, os atos frustratórios da execução do crédito, vem - se empenhando a doutrina em estabelecer os nítidos contornos dos dois institutos. ( CAHALI, 2009, p. 61 ).
Essa “especialização” é a representação do produto natural da evolução histórica do Direito. Especializando-se como instituto autônomo, assume certas características próprias, mas não renega suas origens, distinguindo-se da fraude contra credores. (CAHALI, 2009, p. 61-62).
Pretendemos demonstrar as principais características, os conceitos e os diferentes pontos de vista dos doutrinadores sobre o tema em questão, evidenciando em qual momento configura-se a fraude à execução: do ajuizamento da petição inicial, da citação válida do devedor, ou do registro da penhora no cartório imobiliário?

1. A RELAÇÃO ENTRE O INSTITUTO DA FRAUDE À EXECUÇÃO E A EFETIVIDADE DO PROCESSO

O objeto do processo de execução, sob o ponto de vista prático, é fazer atuar efetivamente determinado interesse, quando para compor a lide não foi suficiente apenas a declaração de certeza do direito da parte.
É por meio do processo de execução que se alcança o resultado prático da prestação jurisdicional, quando não for possível obtê-lo por ato espontâneo do devedor. Essa atividade que se realiza, por meio do processo de execução, com a finalidade de, sem o concurso da vontade do obrigado, conseguir o resultado prático para quem atendia a regra jurídica que não foi obedecida, recebe o nome de execução forçada.
Portanto, o processo de execução cria para o devedor uma situação ou um estado de sujeição, ficando seu patrimônio dependente da vontade do Estado, para dele extrair-se o bem devido ou o valor a que tem direito o credor.
Em razão desse caráter do processo de execução, é no curso deste procedimento que se dá a maior incidência de fraudes no âmbito do processo civil, porque o executado tenta deslocar bens que integram seu patrimônio como forma de esvaziar a ação em referência e, assim, impossibilitar a satisfação do credor, a qual somente seria possível pela apreensão do patrimônio do devedor, e posterior alienação judicial, para que o produto revertesse em favor do credor.
Nos casos em que, no momento da satisfação do direito do credor, o devedor não mais possua bens suficientes para cumprir a obrigação, dá-se o caso da execução infrutífera, de acordo com o art. 791,III do CPC.

Ressalvadas as hipóteses legais de insolvência, falência ou liquidação, que também podem não vir satisfazer plenamente o direito do credor, resta este promover a suspensão da execução infrutífera (art. 791,III do CPC), em face da ausência de bens penhoráveis. Disso resulta que, mesmo com toda a sua força, muitas vezes o Estado não consegue cumprir sua função jurisdicional, que é de realizar coativamente a atividade que deveria ter sido primariamente exercida de forma pacífica e espontânea pelos próprios sujeitos da relação jurídica de direito material. (grifo nosso ) (SALAMANCHA, 2005, p. 66).

Dessa forma, se o objeto da execução são os bens do devedor e o executado não tem bem algum, ou se todos os seus bens forem impenhoráveis, ou ainda, se os bens penhoráveis forem insuficientes para assegurar o pagamento ao credor, a responsabilidade executiva não funciona, ou funciona precariamente, dentro dos limites restritos.
No entanto, como vimos acima nas palavras de Salamancha, nem sempre o Estado consegue cumprir sua função jurisdicional e, é claro, que não se pode ter como eficaz um processo executivo que não consiga defender a própria garantia da prestação jurisdicional satisfativa.
O que se verifica é que, muitas vezes, essa ineficácia do processo executivo causada pela inexistência de bens penhoráveis do devedor é por ele mesmo provocada, aproveitando-se da demora do andamento processual para praticar fraudes, principalmente retirando, ou onerando, os bens de seu patrimônio, capazes de garantir o processo de execução.
Considerando esta possibilidade é que o legislador procurou dar proteção ao credor e efetividade ao processo executivo, criando institutos que combatam a crise que se pode gerar neste procedimento, ocasionada pela ausência de bens penhoráveis. Diante disso, o instituto da fraude à execução foi concebido como uma das medidas capazes de sanar o problema da falta de efetividade do processo executivo.
Segundo o instituto da fraude à execução, determinados atos de uma alienação, ou oneração de bens , quando realizados na pendência de uma relação processual, podem ser declarados como fraude à execução e, assim, os bens alienados ou onerados ficam sujeitos à execução, permitindo, nestas hipóteses, que a responsabilidade executiva alcance também o patrimônio do terceiro.
É possível perceber que o negócio em fraude à execução não agride somente aos credores, mas também à própria efetividade da atividade jurisdicional do Estado. O interesse é público, porque já existe demanda em curso, não sendo necessário que seja proferida sentença, matéria regulada pelo Código de Processo Civil. (VENOSA, 2001, P. 457).
Evidentemente, a ordem jurídica não poderia admitir que o devedor pudesse exonerar-se da responsabilidade patrimonial, praticando atos com a finalidade de retirar bens de seu patrimônio, quando sua situação provocou, ou se encontra prestes a provocar, a ação dos credores.
Por essa razão, o sistema de proteção aos credores prevê, ainda, o instituto da fraude contra credores, no artigo 158 e seguintes do Código Civil, o qual, assim como o instituto da fraude à execução, visa a garantir o crédito do credor, evitando que manobras do devedor afastem de sua esfera patrimonial bens capazes de garantir o pagamento da dívida, proporcionando a tão desejada efetividade do processo executivo.

2. DIFERENÇAS ENTRE FRAUDE À EXECUÇÃO E FRAUDE CONTRA CREDORES

A doutrina explica que “a fraude é um vício de muitas faces. Está presente em sem-número de situações na vida social e no Direito.”( VENOSA, 2006, p. 457 ). Frisa-se que a má-fé não está ligada somente à fraude, mas também a outros vícios tais como: dolo, coação e simulação.
O dolo tem como característica o emprego de artifícios que incidem sobre a vontade de alguém e a viciam. A coação caracteriza-se pela violência contra o constrangido, fazendo-o praticar atos forçados contra a sua própria vontade. A simulação “ possui muitos pontos de contato com a fraude , as partes fazem aparentar negócio que não tinham intenção de praticar. Na fraude o negócio jurídico é real , verdadeiro, mas feito com o intuito de prejudicar terceiros ou burlar a lei.” (VENOSA, 2006, p. 457 ).
A fraude contra credores, prevista no artigo 158 e seguintes do Código Civil, constitui-se na prática maliciosa, pelo devedor, de atos que desfalcam seu patrimônio, com o fim de colocá-lo a salvo de uma execução por dívidas, em detrimento dos direitos creditórios alheios. Dois são seus elementos: o objetivo (eventus damni), que é todo ato prejudicial ao credor, por tornar o devedor insolvente, ou por ter sido realizado em estado de insolvência, ainda quando o ignore ou ante o fato de a garantia tornar-se insuficiente; e o subjetivo ( consilium fraudis ), que é a má-fé, a intenção de prejudicar, por parte do devedor ou do devedor aliado a terceiro, elidindo os efeitos da cobrança.
Como já conceituamos que a fraude à execução representa uma especialização da fraude contra credores, reconhecemos que ambas são medidas conservatórias do patrimônio do devedor, respondendo este por suas dívidas e obrigações, preservando todo desfalque fraudulento, que reduza ou elimine a garantia dos credores. Portanto, em ambas as formas , o fundamento é a lesão causada ao credor do alienante.
São requisitos comuns relativamente à fraude contra credores e à fraude à execução: fraude na alienação por parte do devedor; a eventualidade do consilium fraudis ( plano de fraude ) pela ciência da fraude por parte do adquirente; o prejuízo do credor eventus damni ( evento do dano ), pelo devedor ser reduzido à insolvência, ou ter alienado ou onerado bens, quando pendia contra o mesmo demanda capaz de reduzi-lo à insolvência. (CAHALI, 2009, p. 68).
No primeiro requisito, tem-se a preservação da necessidade do império da boa-fé, conduto através do qual a moral penetra no direito. Já no segundo requisito, mesmo sendo comum, existe uma eventual diferença entre os dois institutos, pois enquanto na fraude contra credores exige-se o consilium fraudis , na fraude à execução a fraude está in re ipsa ( da própria coisa ), presumida de modo irrecusável. Por fim, no último requisito comum, reclame-se a existência de prejuízo para o credor, decorrente da subtração do bem alienado à garantia da dívida, sendo a insolvência pressuposto comum às duas formas de fraude. (CAHALI, 2009, p. 69).
As diferenças entre a fraude à execução e a fraude contra credores podem ser analisadas sob os seguintes aspectos:
a) Quanto à natureza dos institutos
Fraude à execução é instituto processual, enquanto a fraude contra credores integra-se no direito material; na execução, existe a violação da função processual e, por isso, os interesses são de ordem pública; na fraude pauliana, apresentam-se defeitos dos atos jurídicos, implicando na lesão de interesses privados.

b) Quanto ao momento da prática do ato fraudulento
Não basta a insolvência para ficar configurada a fraude à execução, pois é necessária a presença de outro pressuposto representado pela litispendência. Portanto, não existe fraude à execução na iminência de um processo, ou seja: antes de se instaurar uma relação processual, a fraude será apenas contra credores; o reconhecimento desta não está subordinado à preexistência da demanda em relação ao ato considerado fraudulento, enquanto que, na fraude à execução, coloca-se como pressuposto indispensável à instauração da relação processual a existência de uma demanda em andamento, tendo o ato fraudulento sido praticado pelo devedor para frustrar, ao credor, a execução. Ocorre aqui uma prevenção legal para garantia da possível execução, etapa em que se materializam os atos de apreensão e expropriação dos bens, para que o direito declarado no título se transmude no fato do pagamento.
Dessa forma, é de suma importância determinar em que momento é verificado o ato impugnado, para ser identificada a modalidade de fraude – enquanto não houver ação em juízo, não existirá fraude à execução, apenas fraude contra credores.
Na fraude contra credores existem apenas meras providências do devedor que seja proprietário para lesar o direito do credor que ainda não agiu em juízo, pois a obrigação pode estar em curso, sem poder ser exigido seu cumprimento; na fraude à execução é diferente, porque já existe ação em juízo do credor contra o devedor, exigindo deste o cumprimento de uma obrigação insatisfeita. Não é possível perceber a fraude à execução se for provado que a alienação se fez antes do ajuizamento da ação condenatória ou executiva contra o devedor e, assim, não havendo pleito judicial, o caso seria fraude contra credores.
c) Quanto ao elemento subjetivo do ato impugnado
Quando analisamos a semelhança entre os dois institutos, verificamos que a malícia e a má-fé encontram-se nas duas modalidades de conduta fraudulenta. “ O elemento subjetivo participa tanto da essência da fraude contra credores quanto da fraude à execução, que se diferenciam sob esse aspecto apenas quanto à gravidade e eventual dispensa da respectiva prova. “( CAHALI, 2009, p. 74 ).
Entende-se que, na fraude à execução, a lei, considerando o elemento subjetivo do consilium fraudis ( plano de fraude ) como estando in re ipsa ( da própria coisa ), dispensa-lhe a prova , à medida que a faz presumida. Essa presunção, no sentido da dispensa da respectiva prova, e não da dispensa propriamente do requisito, é reconhecida pela melhor doutrina. (CAHALI, 2009, p. 74).
A presunção iuris et de iure do consilium fraudis na fraude à execução resolve-se na dispensa da respectiva prova e na inadmissibilidade da contraprova. Por exemplo: no caso do ato gratuito ou de remissão de dívidas, praticado nos termos do art. 158, caput, do Código Civil a participação do terceiro beneficiado do plano de fraude ou consílio fraudulento é estabelecida por presunção, sem necessidade de prova.

d) Quanto à forma de impugnação do ato fraudulento
Vejamos a diferença quanto à forma de impugnação do ato fraudulento, sendo o primeiro a ser analisado os embargos de terceiro e, após, a ação pauliana ou revocatória.
I – Embargos de terceiro
O processo consiste em uma relação jurídica que liga entre si o autor, o réu e o Estado-juiz. A sujeição aos efeitos dessa relação, evidentemente, não devem se fazer sentir além das pessoas que a compõem.
Nesse sentido, a sentença, que corresponde à prestação jurisdicional no processo de conhecimento, só faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, ou seja, não beneficia, nem prejudica terceiros, segundo o art. 472 do CPC.
Se isto é verdade quanto ao comando direto do julgado, o mesmo não se pode dizer das suas consequências indiretas ou reflexas, que frequentemente atingem relações outras da parte com terceiro, cuja eficácia prática estaria a depender justamente do direito discutido no processo. (THEODORO JUNIOR, 2007, p. 300).
Essa é a permissão para que o terceiro, mesmo não tendo sua relação jurídica discutida no processo, nele possa intervir através da assistência ( art. 50 do CPC) e por meio do recurso de terceiro interessado ( art. 499,§1º, do CPC), com a finalidade de obter uma sentença favorável e, com isso, buscar preservar seu interesse na conservação da situação jurídica necessária à boa execução de seu direito ( não litigioso ).
No processo de execução, a atividade satisfatória do Estado posta à disposição do credor se desenvolve por meio de uma relação jurídica em cujo polo passivo figura o devedor. São os bens do devedor que serão atingidos pelas medidas constritivas voltadas para a preparação e realização da prestação a que faz jus o credor. Só ele, em princípio, há de sujeitar-se, através de seus bens, presentes e futuros, à atividade sancionatória desenvolvida na execução forçada. (THEODORO JR., 2007, p. 300).
Quando a responsabilidade executiva do devedor é ultrapassada, atingindo bens de quem não é sujeito no processo, ocorre o denominado esbulho judicial, cometido pelo poder jurisdicional, que, evidentemente, não haverá de prevalecer em detrimento de quem se viu, ilegitimamente, prejudicado pela execução forçada movida contra outrem.
Daí a existência dos embargos de terceiro, remédio processual, que a lei põe à disposição de quem, não sendo parte no processo, sofre turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos dispostos no artigo 1.046, do Código de Processo Civil.
O objetivo visado nos embargos de terceiro não é o direito das partes em litígio, mas o ato estatal do juiz que, indevidamente, constringiu ou ameaçou constringir bem de quem não era parte no processo.
O recurso embargos de terceiro deve ser “conceituado como a ação proposta por terceiro em defesa de seus bens contra execução alheia.” (THEODORO JR, 2007, p. 301 ).
Na fraude à execução, a penhora pode recair sobre os bens transmitidos, como se não tivesse havido a transmissão; a fraude de execução pode ser reconhecida independentemente da pauliana, sendo desconstituído o ato de disposição fraudulenta sem necessidade da revocatória, declarando-se sua ineficácia até mesmo de ofício. Neste sentido, só a fraude à execução poderia ser apreciada nos embargos de terceiro, oposto pelo adquirente, com a fraude sendo excepcionada pelo credor embargado. A fraude contra credores, tornando apenas anulável o ato, somente poderia ser alegada e reconhecida por via de ação pauliana.(CAHALI, 2009. p. 76).
Embora, em princípio, exigível a ação revocatória para o reconhecimento da invalidade do ato praticado em fraude contra credores, a jurisprudência recente vem se firmando no sentido de admitir o reconhecimento desta modalidade de fraude, suscitada pelo embargado credor, na ação de embargos de terceiro pelo adquirente do bem ou beneficiário do direito objeto da disposição fraudulenta.

II – Ação pauliana ou revocatória
Surgiu, em Roma, e tem essa denominação por causa do pretor Paulo. Por isso, a anulação é demandada pela chamada ação pauliana ou revocatória. O art. 171, inciso II, do CC, versa sobre os negócios jurídicos eivados de fraude.(MONTEIRO, 2005, p. 269). A fraude contra credores, que vicia o negócio de simples anulabilidade, somente é atacável por ação pauliana ou revocatória, movida pelos credores quirografários -sem garantia- que já o eram ao tempo da prática desse ato fraudulento que se pretende invalidar. O credor com garantia real (penhor, hipoteca ou anticrese) não poderá reclamar a anulação, por ter no ônus real a segurança de seu reembolso.
Em regra, a revocatória deverá ser intentada contra o devedor insolvente, seja em caso de transmissão gratuita de bens, seja na hipótese de alienação onerosa, tendo-se em vista que tal ação visa, tão somente, anular um negócio celebrado em prejuízo do credor. Mas nada obsta a que seja movida contra a pessoa que com ele veio a efetivar o ato fraudulento, ou contra o terceiro adquirente de má-fé. Logo, poderá ser proposta contra os que intervieram na fraude contra credores, citando-se todos que nela tiverem tomado parte. O litisconsórcio, na ação pauliana, é obrigatório, não podendo as partes dispensá-lo.
Com fulcro no art. 748, do Código de Processo Civil, ter-se-á insolvência sempre que os débitos forem superiores à importância dos bens do devedor. A prova da insolvência far-se-á, em regra, com a execução da dívida. O credor com garantia real ( penhor, hipoteca ou anticrese) não poderá reclamar a anulação, por ter no ônus real a segurança de seu reembolso. Ação pauliana contra terceiro adquirente de má-fé, art.161 do Código de Processo Civil, será oposta contra aquele que veio a adquirir o bem daquele que o obteve diretamente do alienante insolvente, ou melhor, trata-se do segundo adquirente, ou subadquirente, que, estando de má-fé, deverá ser acionado e,então, terá que restituir o bem.
A ação revocatória é, pois, impetrada contra a pessoa que celebrou o ato fraudatório com o devedor insolvente. Poderão ser acionados por terem celebrado estipulação fraudulenta com o devedor insolvente: a) herdeiros do adquirente, com a restrição do art. 1.792 do Código Civil; b) contratante ou adquirente de boa-fé, sendo o ato a título gratuito, embora não tenha o dever de restituir os frutos percebidos (CC, art. 1.214), nem o de responder pela perda ou deterioração da coisa, a que não deu causa ( CC, art. 1.217), tendo, ainda, o direito de ser indenizado pelas benfeitorias úteis e necessárias que fez ( CC, art. 1.219); c) adquirente de boa-fé, sendo o negócio oneroso, hipótese em que, com a revogação do ato lesivo e a restituição do bem ao patrimônio do devedor, se entregará ao contratante acionado a contraprestação que forneceu, em espécie, ou no equivalente.
Quem receber bem do devedor insolvente, por ato oneroso ou gratuito, conhecendo seu estado de insolvência, será obrigado a devolvê-lo, com os frutos percebidos e percipiendos (CC, art. 1.216), tendo, ainda, de indenizar os danos sofridos pela perda ou deterioração da coisa, exceto se demonstrar que eles sobreviriam se ela estivesse em poder do devedor ( CC, art. 1.218). Todavia, resguardado estará seu direito à indenização das benfeitorias necessárias que, porventura, tiver feito no bem ( CC, art. 1.220).
e) Quanto à natureza do ato e aos efeitos da sentença
Existe a distinção clássica literal a qual nos ensina que a fraude contra credores é um ato jurídico anulável e que a fraude à execução é um ato jurídico nulo. Hoje, na melhor doutrina, vem-se caminhando no sentido de que também na fraude contra credores ocorre um juízo do ato lesivo.
(CAHALI, 2009, p. 77).
Pontes de Miranda parte da distinção entre a eficácia resultante do ato em fraude à execução e a anulabilidade do ato em fraude contra credores, referindo que a diferença ocorre nas sentenças a respeito: nesta é declarativa; naquela, desconstitutiva. (Miranda apud CAHALI, 2009, p. 77).
A sentença proferida na ação pauliana não desconstitui o ato, remanescendo o vínculo estabelecido entre as partes que nele intervieram, produzindo todos os efeitos na eventualidade da extinção da ação pauliana pela satisfação do crédito por bens outros não comprometidos no ato.

A diferença reside no emprego do remédio do direito, adequado para determinado credor obter aquele reconhecimento ou declaração: enquanto o ato praticado em fraude à execução pode ser, como tal, reconhecido incidentalmente, ou assim declarado, mesmo de ofício, nos autos da própria execução, tal ato,na fraude contra credores, vai ocorrer de maneira diferente, precisando ser declarado em
processo à parte, através do exercício da ação pauliana, ou por via de exceção substancial, como matéria de defesa nos embargos de terceiro.

3. FRAUDE À EXECUÇÃO

A fraude à execução é um instituto peculiar do direito brasileiro, não sendo encontrado, nem de maneira similar, em outro ordenamento no direito comparado. (CÂMARA, 2006, p. 219).
É um instituto processual; tem como pressuposto a litispendência, que é verificada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. Existem três características fundamentais e essenciais para a caracterização da litispendência: a) as mesmas partes ; b) a mesma causa de pedir; e c) o mesmo pedido.
Além disso, o ato de disposição ou alienação em fraude de execução reveste-se de maior gravidade, pois é um atentado à dignidade da justiça, tendo relação intrínseca com a efetiva prestação jurisdicional. O ato praticado em fraude à execução dispensa o ajuizamento da ação pauliana, para que possa assim ser reconhecido; a declaração de sua eficácia pode ser no âmbito de embargos de terceiro, ou na própria execução, objeto do processo principal.
Ademais, a fraude de execução é simplesmente declarada por sentença. O elemento intencional da fraude está in re ipsa (“da própria coisa“), no ato de disposição ou alienação em fraude à execução, bastando que dele resulte a insolvência do devedor, embora, recentemente, esse pretendido caráter absoluto de presunção da fraude venha sendo fragilizado, em proteção às regras de boa-fé, e na consideração das circunstâncias de cada modalidade de fraude de execução, prevista no artigo 593 do Código de Processo Civil.
Na fraude à execução, o interesse é público, pelo fato de já existir demanda em curso, não sendo necessário que seja proferida sentença. É público, porque existe processo e por isso a matéria é disciplinada pelo Código de Processo Civil. (VENOSA, 2006, p. 457).
Esta fraude tem como pressuposto fático essencial a existência de uma ação em juízo, pois, invocada a prestação jurisdicional, o Estado passou a ter interesse que, havendo condenação, a execução se efetive, em nome do seu próprio prestígio e na preservação de sua autoridade.
O objeto jurídico do instituto fraude à execução é dar segurança às relações jurídicas, a razão do questionamento em juízo, mais especificamente não permitindo que, na pendência de um processo, o devedor aliene bens, frustando a execução e impedindo a satisfação do credor, mediante a expropriação de bens. Logo, a fraude à execução visa impedir atos fraudulentos de alienação , ou apenas reputá-lo ineficazes, (em vista) na pendência de um processo. Assim, acaba por permitir que a justiça realize seu fim precípuo do processo de execução, que é a expropriação de bens do devedor para a satisfação de crédito do credor.
Concluindo, temos, então, que a fraude à execução é a alienação de bens pelo devedor, na pendência de ação capaz de reduzi-lo à insolvência, sem a reserva, de seu patrimônio, de bens suficientes para garantir o débito, objeto da cobrança.

3.1 ALIENAÇÃO OU ONERAÇÃO DE BEM NA PENDÊNCIA DE PROCESSO CAPAZ DE REDUZIR DEVEDOR À INSOLVÊNCIA

Estabelece o art. 593,II do CPC que se considera em fraude de execução a alienação ou oneração de bens quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência.
O inciso II do art. 593 traz a hipótese mais ampla de fraude à execução, protegendo o crédito pecuniário, pois a alienação/oneração fraudulenta não é sobre a coisa litigiosa, mas sobre qualquer bem penhorável. (DIDIER JR, 2007, p. 303).
Podemos citar como exemplo a pessoa que, demandada para o cumprimento de obrigação, casou-se com terceiro em regime de comunhão universal, comunicando a totalidade de seus patrimônios. Só que a meação reservada ao devedor não bastava para arcar com seu débito. Configurou-se, assim, sua insolvência e foram aplicadas as regras de fraude à execução. (DINAMARCO, 2009, p. 381).
Diferença entre a modalidade de fraude à execução prevista no inciso II e aquela a que se refere o inciso I do art. 593 do CPC : no inc. I, a lei tem em vista a alienação ou oneração verificada no curso de ação fundada em direito real e , portanto, versando sobre um determinado ou determinados bens; no inc. II, a lei tem em vista a alienação ou oneração no curso de qualquer outra ação, isto é, de uma ação que não versa sobre um determinado ou determinados bens, mas que encontra no devedor a garantia de sua execução. E, neste caso, se inclui mesmo ação fundada em direito real quando for cumulada com perdas e danos pelos frutos e rendimentos, pois o devedor poderá não se desfazer do bem visado, mas desfazer-se dos demais que integram seu patrimômio, e que responderiam, em caso de execução, pelo quantum correspondente à indenização a que fora condenado.
Com base na doutrina, são considerados pressupostos:

A exigência de que o ato seja danoso, apto a reduzi-lo a insolvência (eventus dammi ) , e tenha sido praticado na pendência de um processo contra o devedor ( litispendência ), que pode ser condenatório, executivo,cautelar, penal e arbitral etc.; não há fraude na iminência de um processo, só na sua pendência. Tradicionalmente , diz-que a citação válida do réu induz a litispendência. Ressalva-se que já há lispendência para o autor desde o momento da propositura da demanda. A citação do réu devedor deixa-o ciente da demanda proposta que possa conduzir à sua condenação. A partir daí ( citação ) , atos de diminuição patrimonial que reduzam ou possa reduzi-lo à insolvência serão considerados fraudulentos. (grifos nossos ). (DIDIER JUNIOR, 2007, p. 303-304 ).

Neste mesmo sentido, sobre a citação:

O requisito, pois, é a existência de um processo pendente, ou seja a listipendência. Há de se lembrar aqui, que a lispendência é efeito do ajuizamento da demanda, mas só pode opô-la ao demandado depois que este for validamente citado. Assim, em linha de princípio, só se pode considerar em fraude de execução a alienação realizada depois da citação do demandado. ( grifo nosso ). ( CÂMARA, 2006, p. 220 ).

Além disso, destaque-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para os efeitos do artigo 593,II do CPC, em julgado de 14 de setembro de 1993, no Recurso Especial de nº 37.011-6 São Paulo, Quarta Turma, no qual o Exmo. Ministro Sávio de Figueiredo relata que não considera como fraude à execução a alienação do imóvel ocorrida antes da citação do executado – alienante.
Todavia, se houver prova de que o devedor sabia da pendência do processo antes da sua citação, os desfalques patrimoniais anteriores a ela, mas posteriores à propositura da ação , também deverão ser considerados fraudulentos.
Portanto, a essencialidade, para a configuração da fraude à execução, é o requisito da lispendência; não basta, pois, a simples insolvência do devedor, mas se exige a preexistência de demanda quando da prática do ato fraudulento; ou seja, a
alienação de bens só se considera em fraude de execução quando, ao tempo da alienação, já pendia contra o alienante demanda capaz de reduzi-lo à insolvência.
Podemos citar como exemplo: no mesmo dia em que era lavrada a escritura de compra e venda, dava-se entrada em juízo de ação executiva de cobrança; vale dizer que, no momento da lavratura do título aquisitivo, não só inexistia penhora de bem negociado, como também demanda capaz de reduzir alguém à insolvência.
Tendo em vista o momento da alienação, se não havia ação em juízo ao tempo da mesma, capaz de reduzir o devedor à insolvência, poderá haver sim fraude contra credores e não à execução, sendo então necessária, para o reconhecimento da ineficácia ou invalidade do ato de disposição fraudulenta, a impetração de ação pauliana.

3.1.1 MOMENTO EM QUE SE CONSIDERA EM CURSO A DEMANDA CONTRA O DEVEDOR

É de suma importância detectar-se o momento preciso que serve de marco à identificação de fraude à execução. Na fraude à execução, tendo como consequência a presença do interesse público, a situação cresce de gravidade. Embora o ato alienatório ou a garantia constituída sejam válidos entre as partes contratantes, para o autor do processo de conhecimento ou credor da execução é como se o bem não tivesse saído do patrimônio do alienante. Sendo assim, não há necessidade de o autor recorrer às vias ordinárias, pois nos próprios autos da execução a ineficácia é declarada.
Analisamos, no capítulo anterior, o entendimento de que, no que se refere à lispendência, para fins de aplicação do art. 593,II do CPC, só se tem como instaurada a ação a partir da citação válida do devedor, não bastando, para tanto, o simples ajuizamento da ação contra o mesmo.
Suscita-se, como ponto central desta teoria, o início da formação do processo de execução. Nota-se que o inciso II do art. 593 do CPC apresenta uma condição para a caracterização da fraude à execução: a existência de demanda contra o devedor. O legislador, porém, não precisou o significado da expressão “corria contra o devedor demanda”, deixando margem para algumas interpretações.

Desenvolvemos abaixo as três teorias que apontam o momento a ser considerado para caracterizar a fraude à execução: a primeira teoria, conforme o entendimento de Cahali, defende que a fraude à execução se configura com a alienação do imóvel, depois do simples protocolo da petição inicial, na distribuição do fórum; a segunda teoria conta com o apoio de Fredie Didier Jr e Alexandre Freitas Câmara, que consideram fraudulenta a alienação do imóvel somente após a citação do acusado, já que é com a citação que o devedor tem ciência da ação e, alienando o bem, estará, incontestavelmete, agindo de má-fé; a terceira teoria é defendida por aqueles que estão ligados à área registral imobiliária, podendo-se citar Walter Ceneviva, que considera em fraude de execução a alienação do bem após o registro da citação e da penhora, no cartório do registro de imóveis, em razão dos princípios da publicidade e da fé pública; pois, a contrário sensu, não estaria o registro trazendo a segurança aos negócios jurídicos, conforme determina a lei, perdendo, portanto, seu objeto.
Posiciona-se Cahali, defensor da primeira corrente: considera proposta a ação assim que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, baseando-se legalmente no art. 263 do CPC.
Então complementa:

a expressão corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo a insolvência, constante no inciso II do art. 593 do CPC , corresponde a pendência de demanda , constante no código anterior; (...) o art. 593, II do CPC utiliza-se da propositura da ação a ser considerada como acontecimento processual válido a somar-se outros para o reconhecimento da fraude à execução, pois o conceito de fraude à execução não pressupõe necessariamente uma execução aparelhada com penhora; no Código de 1939, já pendia ; a propósito , cabe anotar que durante a elaboração do vigente diploma processual houve emenda propondo a substituição da expressão corria por distribuída ou aforada, e a Comissão Especial limitou- se a dizer que a redação do projeto era superior a da emenda ; vale dizer , entendeu não serem expressões conflitantes, pois caso fossem, por certo haveria a correspondente explicitação; tem-se, com isso, um dado histórico uma exegese da real intenção do legislador. (grifo nosso). (CAHALI, 2009, p. 431 ).

É na omissão do legislador que se busca o fundamento para justificar a fraude contra o processo executivo. Se o que está em questão é o momento do início da demanda, este encontrou abrigo no próprio artigo 263 do CPC.
Seguindo esse entendimento exposto acima, detecta-se a fraude de execução se a alienação/oneração é realizada após o ajuizamento da execução, pois é o que basta para configurar-se a fraude de execução. Para Cahali, não importa se a citação do devedor e a própria penhora do bem tenham ocorrido após a alienação, pois na letra da lei foi versada como demanda capaz de reduzir o executado à insolvência.
Alcides Mendonça de Lima complementa a tese de Cahali afirmando que “desde que haja ação não importa se a mesma se rege pelo processo de conhecimento ou pelo processo executivo: desde a propositura da ação a alienação ou oneração determinarão a fraude à execução.” (Lima apud CAHALI 2009, p. 432).
Sobre a exigibilidade da citação, não nos parece que, no exato texto do art. 593, II do CPC, tenha o legislador pretendido que a existência da demanda em curso esteja condicionada à citação do devedor, como se não bastasse o simples ajuizamento da ação contra este.
Entretando, não devemos e não podemos presumir a má redação da lei, e se o Código, ao prever a fraude de execução, refere-se à ação que corria contra o devedor, ao invés de valer-se da expressão tecnicamente definida como litispendência, deve-se ver nele aquilo que ressalta: o curso da ação se dá pela distribuição, momento a partir do qual passam a ser observados os atos do processo e que, no caso da execução, podem atingir até mesmo o aperfeiçoamento da constrição judicial, sem que tenha havido, até então, a citação.
Aprofundando-se nessa teoria, deduz-se que, depois de movimentada a máquina estatal, todas as alienações supervenientes ao protocolo da petição inicial
devem ser consideradas em fraude de execução, nos termos do art. 593,II do CPC. A citação deixa de ser requisito indispensável para a declaração da fraude à execução, pois o devedor pode esquivar-se do ato, objetivando retardar o processo executivo.
Com fundamento no caput do art. 652 do CPC, a citação não tem como principal motivo dar ciência ao devedor de que está sendo demandado. Na execução, o ato citatório assume outro papel: o de chamar o devedor aos autos para pagar a dívida, ou nomear bens à penhora e, não, para responder à ação proposta.
Para a corrente seguidora de que há fraude na alienação somente após a citação válida do vendedor , segunda teoria, o estrito respeito aos atos processuais é o seu principal fundamento, tirando-se essa interpretação do próprio Código de Processo Civil, artigo 213 e o artigo 214, do mesmo diploma legal.
Sem dúvida, é com a citação que o devedor toma ciência de que está sendo demandado, de que está sendo chamado ao processo para defender-se, surgindo, assim, uma obrigação oculta, reforçada pela aquisição da dívida: a de não alienar bens que levem ao estado de insolvência.
Alienando o último imóvel que integra o seu patrimônio, depois de validamente citado, restará evidente a intenção de frustar o processo de execução; não poderá, então, alegar o desconhecimento acerca da litigiosidade que o liga ao credor.
Não podemos presumir que o devedor saiba da existência de ação que vise a satisfazer dívida por ele assumida, pelo simples fato de ser devedor, pois o direito de ação está condicionado à vontade de o credor acionar o judiciário para obter o seu crédito. Só através da citação, o devedor deverá comparecer ao processo, formando uma relação triangular, com a seguinte composição: exequente, juiz e executado. Para o devido processamento dos feitos ajuizados, o trinômio credor – juiz – devedor deve estar perfeitamente composto, como requisito indispensável para a formação da relação jurídica processual, observando-se o Princípio do Contraditório.
Já mencionados como seguidores desse entendimento, Didier Jr. e Alexandre Câmara interpretam, de maneira diferente de Cahali, o art. 263 do CPC, analisado anteriormente. Considerando proposta a ação tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz ou simplesmente distribuída onde houver mais de uma vara, a mesma só produzirá os efeitos mencionados no art. 219 do CPC, depois que o devedor for validamente citado.
Lendo-se o artigo 263 do CPC, à primeira vista depreende-se que, se a lei considera proposta a ação desde o despacho da petição inicial, parece ter o legislador adotado a posição de que a relação jurídica processual ou o processo se estabeleceria somente entre o autor e o juiz. Mas não é assim, pois, pelos próprios termos do art. 263 do CPC, antes da citação não há coisa litigiosa e, se esta não existe, não há processo em relação ao réu, nem se operam os outros efeitos quanto ao mesmo.
Sendo assim, após validamente comunicado o requerido para que responda à ação, restará perfeita a relação jurídica processual, sem a qual o processo não poderá prosseguir. Neste momento, torna-se essencial a análise da boa-fé daquele que está adquirindo o bem imóvel. A partir dessa análise, pode-se verificar, com clareza, se a alienação objetivou a fraude ou não.
Os seguidores da terceira teoria ou corrente, defensores da alienação após o registro da citação e da penhora, acreditam que o nosso ordenamento jurídico não deva limitar-se apenas às condições que o direito formal apresenta, mas sim buscar, ao lado dos auxiliares da justiça, o reforço e a garantia necessários ao seu cumprimento.
O registro imobiliário cumpre bem a sua função, conforme preceitua o art. 1º da Lei N. 6.015/1973, que dispõe sobre os Registros Públicos. Um dos principais objetivos dos registros públicos é informar à população a situação dos bens neles registrados, de maneira que as pessoas, ao consultarem-nos, possam efetuar contratos, certas de que não estão agindo às escuras e de que a aquisição efetuada não se frustará, por motivos alheios à sua vontade.
Esta corrente, como já foi dito anteriormente, é defendida pelo doutrinador Walter Ceneviva, que entende que somente depois de registrada a citação e a penhora, no cartório imobiliário, é que será possível verificar a fraude à execução, interpretando o que prevê o art. 240 da Lei de Registros Públicos.
Além disso, esta lei apresenta, em seu artigo 167, uma série de feitos que estão sujeitos ao registro imobiliário, dentre os quais o de registrar a citação de ações reais ou pessoais reipersecutórias , relativas a imóveis ( inciso I, 21), e o de averbar as decisões, recursos e seus efeitos, que tenham por objeto atos ou títulos registrados ou averbados ( inciso II,12 ).
De acordo com o exposto, a fim de garantir seus direitos creditórios, pode o credor que promove o processo executivo contra o proprietário do imóvel tornar pública qualquer pendência processual.Tais previsões buscam a proteção do adquirente de boa-fé.
Todo aquele que pretende adquirir um imóvel deve tomar todas as precauções necessárias para que se consolide um negócio jurídico perfeito, sem prejuízos e nem perdas. Assim, deve o pretendente comprador requisitar todas as certidões que sustentem a segurança da transação imobiliária, como, no caso, a certidão negativa de ônus reais, fornecida pelo Cartório de Registro Imobiliário.
Não estando registradas a citação nem a penhora, para que se configure a fraude, ficará obrigado o exequente a comprovar, por outros meios, que o terceiro adquirente tinha ciência da pendência de ação ou da insolvência do executado; neste caso, portanto, se presume a boa-fé do adquirente.
Se forem oferecidos ao credor meios que possibilitem a ele precaver-se de futuras frustações com a alienação, pelo devedor, do único bem garantidor da execução, e aquele não os utiliza, realmente o direito não poderá socorrê-lo. A lei não fornece amparo aos inertes. Como consequência disso, não poderá a lei penalizar aquele credor que, por uma questão de cautela, registrou os atos da penhora e da citação na matrícula do imóvel, visando à produção dos efeitos erga ommes.
Em suma, segundo esta teoria, não estando registradas a citação ou a penhora , caberá ao autor da execução o ônus de provar que o adquirente sabia do estado de insolvência do executado, configurando-se, dessa forma, a má-fé do vendedor e a do comprador.

4. FRAUDE À EXECUÇÃO E REGISTRO PÚBLICO: O OFÍCIO DE REGISTRO DE DISTRIBUIÇÃO E AS CERTIDÕES DE FEITOS AJUIZADOS

Na certidão de feitos ajuizados, constará eventual existência de ações contra a pessoa do devedor, bem como de ações que recaiam sobre o imóvel, objeto do negócio jurídico. “As certidões de feitos ajuizados – também chamadas de certidões forenses – são, conforme se pode verificar no texto da lei, requisitos para a lavratura das escrituras, especialmente as relativas a imóveis.” ( KOLLET, 2008, p. 121 ).
O doutrinador supracitado, ao referir-se a texto de lei, está se reportando ao parágrafo 2º, do artigo 1º, da Lei nº. 7433/85. Segundo ele, no sistema judiciário brasileiro, podem ser ajuizados feitos nas seguintes esferas judiciais: “Justiça Federal comum e do trabalho e Justiça Estadual. Em ambas, relativamente a feitos cíveis e criminais. Tais certidões são, portanto, as expedidas pela Justiça Federal, Justiça do Trabalho e Justiça Estadual.” ( KOLLET, 2008, p. 121 ).
A apresentação da certidão negativa de feitos ajuizados, pelo adquirente, na lavratura da escritura pública de compra e venda, será fundamental para a lisura do vendedor e para revelar a boa-fé do comprador, podendo evitar possíveis prejuízos. A certidão positiva de feitos ajuizados em nome do alienante possibilita que o adquirente decida entre comprar ou não o imóvel, assumir ou não o risco do negócio. Com isso, cabe ao tabelião informar ao comprador os possíveis prejuízos e consignar, na escritura pública, tal situação. Nesse pensar, Lopes ressalta:
Acerca da possibilidade de o adquirente ser indenizado por aquele que vendeu o imóvel, como dispõe o artigo 447 do Código Civil, Diniz afirma sobre a evicção:
É a perda da coisa, por força de decisão judicial, fundada em motivo jurídico anterior, que confere a outrem, seu verdadeiro dono, com o reconhecimento em juízo da existência de ônus sobre a mesma coisa, não denunciado oportunamente no contrato. (DINIZ, 2003, p.339 ).

Contudo, se o comprador tiver conhecimento de litígio envolvendo o vendedor ou o imóvel, não poderá se socorrer do instituto da evicção, conforme o artigo 457 do Código Civil. Sobre o assunto, esclarece Nery Jr.:

Se o adquirente tinha conhecimento de que a coisa era alheia e, ainda assim, a adquiriu a non dominio, agiu com má-fé e, portanto, não tem direito de pleitear indenização pela evicção. Se sabia que a coisa era litigiosa, ou seja, que sobre ela já existia demanda capaz de ensejar a evicção, terá direito de restituição do preço se não assumiu os riscos da evicção. ( NERY JUNIOR, 2008, p. 532-533 ).

A partir de tais considerações, pode-se questionar: Como fica a boa-fé do adquirente, quando este dispensar a certidão de feitos ajuizados na escritura pública de compra e venda? E de que forma ela será aferida pelo Judiciário?

O doutrinador Silva elucida :


A questão da prova será apreciada pelo judiciário, ou seja, por seres humanos, que têm valores e opiniões pessoais. Nesse sentido é que se verá que o direito não é apenas técnica; não é uma ciência exata. Vale dizer, assim, que o julgamento da existência ou não de fraude contra credores dependerá do conjunto probatório, que for produzido no processo, e da convicção que será formada pelos juízes. (SILVA, 2007, p. 85-86 ).


Conclui-se, pela análise, que o juiz poderá interpretar a dispensa da certidão de feitos ajuizados como presunção de ciência do fato, mas que, de qualquer forma, é uma obrigação do tabelião exigi-la, para assegurar que o
adquirente não obrou induzido em erro e, sim, assumiu livremente os riscos da aquisição de imóvel sobre o qual recaía litígio, ou que a litígio respondia o alienante.


4.1 AS CAUTELAS NECESSÁRIAS PARA A DEMONSTRAÇÃO DA BOA-FÉ DO COMPRADOR DO IMÓVEL

O Princípio da Boa-fé é o caminho pelo qual a moral entra no direito e tem por objetivo prevenir o surgimento dos conflitos de interesses, bem como orientar na solução dos mesmos.
Vale destacar os artigos 113 e 422 do Código Civil, em que a boa-fé é inserida no CC como um princípio de cunho social. Este princípio deve ser observado, em nosso direito, pelos contratantes, antes, durante, e após o contrato, ou seja, é aplicável à conduta dos contratantes antes da celebração ou após a extinção do contrato.
Importa registrar que a boa-fé possui duas faces: a subjetiva e a objetiva. No que diz respeito à boa-fé subjetiva, também conhecida popularmente como boa-fé/ crença, seu entendimento está ligado ao individualismo, a um estado íntimo de crença , à ignorância de uma pessoa que se julga titular de um direito, na sua própria imaginação.
4.1 AS CAUTELAS NECESSÁRIAS PARA A DEMONSTRAÇÃO DA BOA-FÉ DO COMPRADOR DO IMÓVEL

O Princípio da Boa-fé é o caminho pelo qual a moral entra no direito e tem por objetivo prevenir o surgimento dos conflitos de interesses, bem como orientar na solução dos mesmos.
Vale destacar os artigos 113 e 422 do Código Civil, em que a boa-fé é inserida no CC como um princípio de cunho social. Este princípio deve ser observado, em nosso direito, pelos contratantes, antes, durante, e após o contrato, ou seja, é aplicável à conduta dos contratantes antes da celebração ou após a extinção do contrato.
Importa registrar que a boa-fé possui duas faces: a subjetiva e a objetiva. No que diz respeito à boa-fé subjetiva, também conhecida popularmente como boa-fé/ crença, seu entendimento está ligado ao individualismo, a um estado íntimo de crença , à ignorância de uma pessoa que se julga titular de um direito, na sua própria imaginação.
Já a boa-fé objetiva, também chamada de boa-fé/lealdade, tem como significado o dever de agir de acordo com determinados padrões, socialmente recomendados, como os de correção e honestidade. Trata-se de uma regra de conduta a ser seguida pelo contratante, pautada na honestidade, na lealdade e, principalmente, na consideração para com os interesses legítimos e as expectativas razoáveis do outro contratante, visto como um membro do conjunto social, cuja conduta é entendida como noção de “ honestidade pública”.
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça começou a definir quais devem ser os critérios para a caracterização de fraude à execução na venda de imóveis. Desnecessário tecer comentários a respeito da necessidade de segurança jurídica para o desenvolvimentos das transações imobiliárias e financeiras no Brasil. Em um país carente de segurança jurídica, os investidores exigem uma espécie de taxa de retorno mais elevada para suas aplicações, proporcional aos riscos assumidos.

No que se refere à segurança jurídica, é necessário proteger tanto o comprador de boa-fé, quanto o credor e a eficácia das decisões judiciais. A jurisprudência predominante no STJ tutela o comprador que reputa como de boa-fé, à mingua de prova em contrário, ainda que diante de vício em aquisição pretérita da qual a propriedade atual seja derivada. Tem-se, então, a segurança jurídica necessária às operações imobiliárias.
Por outro lado, o instituto da fraude à execução protege o credor e a eficácia das decisões judiciais, de modo a evitar atos lesivos de devedores que possam se subtrair ao cumprimento de suas obrigações. Tem-se, dessa forma, a segurança jurídica necessária à atividade econômica em geral.

Atualmente, percebe-se a existência de um esforço para aumentar a efetividade das execuções. As recentes reformas do Código de Processo Civil , tal como a efetuada pela Lei nº. 11.382/06, é uma clara demonstração de que o STJ está no caminho correto ao buscar critérios para se aumentar a efetividade da jurisdição, proteger o crédito e garantir a segurança jurídica. É preciso, portanto, conciliar a necessidade de proteção do comprador de imóvel com a necessidade de proteção do credor e do vendedor. Como isso pode ser feito?
Evidentemente, não deve ser adotada a orientação, aplicando-se a letra fria do artigo 593 do CPC, que afirma que a boa-fé do comprador é irrelevante para a descaracterização da fraude à execução. Por outro lado, afirmar que é necessária a existência de má-fé do comprador para a caracterização da fraude à execução ( e ainda impor o ônus desta prova ao credor ), além de não estar de acordo com os dispositivos legais existentes, no país, fere qualquer tentativa de dar à jurisdição um mínimo de efetividade.

É preciso encontrar uma solução intermediária, ou seja, mitigar o rigor de teorias contrárias. Portanto, o melhor caminho a ser seguido é o que foi traçado pelo Recurso Especial nº 1.015.459 – SP Ministra Relatora Nancy Andrighi, em seu voto recente (19 de maio de 2009), no qual estabelece novos parâmetros para o reconhecimento da fraude à execução, pelo Judiciário.


“O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente. Súmula 375/STJ. - Sem o registro da penhora, o reconhecimento de fraude à execução depende de prova do conhecimento, por parte do adquirente do imóvel, de ação pendente contra o devedor capaz de reduzi-lo à insolvência. Precedentes desta Corte. Está demonstrada a boa-fé do terceiro adquirente quando este junta aos autos certidões de distribuição cível e de protestos obtidas no domicílio do alienante e no local do imóvel. Não se pode exigir que o adquirente tenha conhecimento de ações ajuizadas em outras comarcas.” ( grifo nosso ).

Dessa forma, segundo esse entendimento, a existência da boa-fé do comprador é relevante na aferição da existência ou inexistência de fraude à execução, mas ela não deve ser presumida, quando há registro, no ofício de registro de distribuição, de ação que possa levar o vendedor à insolvência.

Com efeito, na certidão de feitos ajuizados consta eventual existência de ações contra a pessoa do vendedor, bem como de ações que recaiam sobre o imóvel, objeto do negócio jurídico.
A certidão positiva de feitos ajuizados em nome do alienante possibilita que o adquirente decida entre comprar, ou não, o imóvel, em assumir, ou não, o risco do negócio, cabendo, porém, ao tabelião de notas a responsabilidade de informar ao comprador os possíveis prejuízos e consignar, na escritura pública, tal situação.
Além das certidões dos ofícios de registro de distribuição, a utilização dos serviços notariais e de outros serviços registrais é importante instrumento de proteção a direitos de terceiros. A publicidade notarial registral consubstancia-se em uma relação de conhecimento na qual são partes: o usuário do serviço, o Estado ( por meio do notário ou registrador ) e os terceiros, destinatários da informação.
Isso quer dizer que a utilização dos serviços notariais e registrais, além de ser um mecanismo de proteção jurídica do cidadão, constitui-se também em um
meio de aferição da boa-fé objetiva, devendo a efetiva utilização dos serviços notariais e registrais ser indagada, pelo juiz, na aplicação do direito.
O registro, como mecanismo legal de publicidade, necessita de um órgão e de pessoas que o coloque em funcionamento. A Constituição da República de 1988 trouxe o reconhecimento da atividade notarial e registral, em seu artigo 236.
A respeito desse assunto, assim se expressa Santos:


A primeira lei orgânica conjunta para notários e registradores e que regulamentou o artigo 236 da Constituição Federal foi a Lei 8935 de 18 de novembro de 1994. O artigo 3º, da Lei 8935, define o tabelião e o registrador como profissionais do direito, dotados de fé-pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro. (SANTOS, 2004, p. 122 ).

Dessa forma, os artigos 1º e 3º, da Lei nº 8935/94, definem os serviços notariais e registrais como os órgãos garantidores da publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos, e o notário ou o oficial de registro como o profissional de direito a quem é delegado o exercício da atividade notarial e registral.
A fé pública notarial registral não provém do Estado, mas de um atributo de qualidade profissional do notário e do oficial de registro. O artigo 3º, da Lei 8.935, diz expressamente que o notário e o registrador são profissionais do direito, dotados de fé pública.
Ressalte-se que a Lei não estabelece graus de eficácia de publicidade entre as diversas atividades notariais e registrais. Segundo ela , todas as atividades notariais e registrais garantem igualmente a publicidade dos atos jurídicos.
Sendo assim, pode-se afirmar, por exemplo, que a publicidade do registro imobiliário, a do registro de distribuição e a do tabelionato de protestos possuem o mesmo valor jurídico, em relação aos atos jurídicos.

O direito privado moderno impõe, por intermédio da boa-fé objetiva, a efetiva utilização dos serviços notariais e registrais, não apenas como forma jurídica destinada à aquisição de direitos reais, mas, principalmente, como instrumento de proteção a direitos de terceiros.
Isso quer dizer que a utilização desses serviços, além de ser um mecanismo de proteção jurídica do cidadão, constitui-se também em um meio de aferição da boa-fé objetiva do comprador, devendo a efetiva utilização dos serviços notariais e registrais ser fundamentada pelo juiz, na aplicação do direito.
Como exemplos de concretização da boa-fé objetiva, citamos a publicidade dos registros de distribuição das ações judiciais. A obtenção e a guarda das certidões dos feitos ajuizados são de fundamental importância, na hipótese de ser preciso provar a boa-fé do comprador, em uma eventual ação movida contra ele, pois a boa-fé é sempre aferida objetivamente pelo juiz.
Em outras palavras, a existência, ou não, de boa-fé deve ser constatada pela resposta à seguinte indagação: tinha condições o comprador de, tomando todas as cautelas possíveis, saber da inviabilidade jurídica da compra? Se a resposta for negativa, a boa-fé é presumida e, portanto, deve ser prestigiada.
Com esse entendimento, estará protegido não apenas o credor, mas também o comprador com a boa-fé aferida objetivamente, aquele que subordina seus negócios a cautelas mínimas, como o simples pedido de certidões nos ofícios de registro de distribuição, sendo que esta proteção complementa-se com o dever de o notário informar, ao comprador, os possíveis riscos e prejuízos na compra de um imóvel, sobre o qual existem registros públicos de ações judiciais, bem como o dever de esse mesmo notário consignar, na escritura pública, tal situação.
Nesse diapasão, que é o tema central deste trabalho, observa-se uma intrínseca relação entre a fraude à execução, versada no artigo 593 do Código de Processo Civil, já analisado, e o registro público, representado pelos oficios de registro de distribuição, local no qual se dá publicidade às ações e às execuções em curso, que podem levar o alienante à insolvência, prejudicando a execução. Além disso, segundo a jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça, a pesquisa de ações, nos distribuidores forenses, demonstra a boa-fé do terceiro adquirente e dos alienantes.
Ademais, vale frisar que o voto da Exma. Min. Nancy Andrighi é inovador, pois, no dispositivo do artigo 593 do CPC, a fraude à execução estaria caracterizada quando, ao tempo da alienação, corresse contra o devedor uma demanda capaz de reduzi-lo à insolvência. Majoritariamente, considera-se que só a partir da citação do devedor se tem ciência da ação. Porém, a Exma. Ministra Nancy Adrighi considerou a redação do artigo imprecisa e entendeu que a existência da petição inicial simplesmente distribuída, ou despachada pelo juiz, deve ser suficiente para caracterizar a ciência da ação. E esse entendimento é o mesmo defendido por Cahali, seguidor da primeira corrente, como visto no item 3.1.1.

4.2 ANÁLISE DA SÚMULA 375 E RECURSO ESPECIAL Nº 773.643 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

O Superior Tribunal de Justiça editou, em 30/03/2009, a Súmula 375, uma Súmula relativamente recente, a qual foi relatada pelo Exmo. Senhor Ministro Fernando Gonçalves.
A parte final da Súmula 375 do STJ dispõe sobre a prova da má-fé do terceiro adquirente. No caso da fraude à execução, o devedor ou o terceiro adquirente têm as melhores condições para comprovar que não agiram de má-fé. Com relação ao devedor basta não ter havido a sua citação; já o terceiro adquirente deve provar que solicitou todas as certidões, de praxe, em nome do alienante – devedor e que, em nenhuma delas, havia demanda capaz de reduzi-lo à insolvência, demonstrando, assim , ter agido de boa-fé.
Nos dias de hoje não se pode conceber que quem vai adquirir um imóvel se contente apenas em avaliar a sua matrícula, para fechar o contrato. É de conhecimento comum que, na investigação sobre o vendedor, o comprador de imóveis busca o ofício de registro de distribuição para encontrar eventuais ações propostas contra o alienante; se não o procura, então deveria fazê-lo, pois a informação está disponível para quem for diligente.
De acordo com o STJ, tomando por base o comportamento do homem médio, zeloso e diligente no trato dos seus negócios jurídicos, bem como a praxe na celebração de contratos de compra e venda de imóveis, é de se esperar que o adquirente efetue, no mínimo, pesquisas nos ofícios de registro de distribuição das comarcas de localização do bem e de residência do alienante.
No Recurso Especial nº. 773.643 do STJ a Ministra Nancy Andrighi estabeleceu que a pesquisa da certidão de feitos ajuizados nos ofícios de registro de distribuição, do local do imóvel e da residência do vendedor, é requisito necessário para demonstrar a boa-fé objetiva do terceiro adquirente.
Então, vem sendo traçado um caminho para configurarem-se requisitos para a identificação e a concretização da fraude à execução, e o ponto de vista da Min. Nancy Andrighi está no sentido da boa-fé objetiva do promitente comprador , demonstrada com a apresentação das certidões negativas dos distribuidores forenses. Além disso, há uma intrínseca relação desta tese com a corrente defendida pelo doutrinador Yussef Said Cahali, no item 3.2.1, de nosso trabalho, de que basta, para configurar a fraude à execução, a simples distruibuição de um processo capaz de reduzir o devedor à insolvência ou um despacho do juiz.

CONCLUSÃO

No presente artigo, procuramos discorrer a respeito do tratamento que vem sendo dado pela legislação, doutrina e jurisprudência ao instituto da fraude à execução, preocupando-nos, principalmente, com a tutela que o terceiro adquirente tem recebido, quando age objetivamente de boa-fé na aquisição de bens ante a existência de demanda pendente em face do vendedor.
Qualquer adquirente de imóvel possuidor de boa-fé deve obter certidão negativa de ônus, no registro imobiliário, e certidões negativas ou positivas, junto aos ofícios de registro de distribuição da comarca em que se localiza o bem imóvel, bem como daquela do domicílio do alienante.
Se o adquirente do bem alienado não tomou as cautelas mínimas de obter certidões forenses, deve prevalecer a presunção relativa em benefício do credor, restando ao adquirente o ônus de provar que não tinha condições de ter ciência da demanda pendente. Porém, deve prevalecer a presunção relativa em benefício do adquirente de boa-fé, quando a demanda estiver em curso em comarca diversa daquela do bem alienado ou penhorado, e se ele apresentar certidões forenses da comarca de residência dos vendedores.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

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CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, volume II. 12. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006.
CARVALHO, Luiza de. Comprador deve demonstrar a boa-fé para não perder o imóvel. <http://anoreg.empauta.com/e/mostra_noticia.php?cod_noticia=963973509> Acesso em: 14/04/2010.
CENEVIVA, Walter. Lei dos Registros Públicos Comentada. 13.ed.São Paulo: Saraiva, 1999.
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.
_____. Código Civil Anotado. 9. ed.rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003.
DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil – Execução, volume 5. Salvador: Editora Jus Podivm, 2007.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol. 4. 3. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2009.
KOLLET, Ricardo Guimarães. Livro manual do tabelião de notas para concursos e profissionais. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil – parte geral. 40. ed, revista e atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Editora Saraiva, 2005.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código Civil comentado. 6. ed, revista, ampliada e atualizada. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2008.
SALAMANCHA, Jose Eli. Fraude à Execução. Direitos do credor e do adquirente de boa-fé. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
SANTOS, Maria Elisa Comassetto. Fundamentos teóricos e práticos das funções notarial e registral imobiliária. Porto Alegre, Norton Editor, 2004.
SILVA, Bruno Mattos e. Compra de imóveis: aspectos jurídicos, cautelas devidas e análise de riscos. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – procedimentos especiais. volume III. 38. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 2001.
. Direito civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
(Rian Carlos Sant'Ana - Advogado. Sócio do Escritório Correia e Sant´Anna Advogados Associados. Publicado na revista "Síntese - Direito Imobiliário", maio/junho de 2012, p. 50- 78 – Julho de 2012)

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Primeiras impressões sobre a entrada em vigor da Lei Federal Nº 12.527/2011

(Fábio Cardoso Correia)

Com a entrada em vigor da Lei Federal nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, já apelidada de Nova Lei do Acesso à Informação cria-se no Brasil um novo cenário de acesso à informação pública e, principalmente, uma nova cultura em contraponto a famigerada cultura do segredo tão presente no Poder Público do Brasil.
O considerável volume de dúvidas de todos os setores neste primeiro mês de vigência da lei em relação ao tema em epígrafe justifica, por si só, a presente manifestação.
É inquestionável que a Lei em debate introduz uma nova mentalidade no ordenamento nacional fixando de maneira clara o ideal construído pelo constituinte originário para o tema, ex vi do art. 5º, inciso XXXIII, e art. 216, § 2º, ambos da Constituição Federal.
Com a regulamentação da Lei pelo Governo Federal – Decreto Federal nº 7.724, de 16 de maio de 2012 -, não há mais dúvida de que a lei ”veio para ficar” apesar do grande desafio de sua aplicação prática.
Como a lei federal contém regras gerais aplicáveis a todos os entes federados do Brasil o Estado do Rio de Janeiro regulamentou, através do Decreto Estadual 43.597, de 16 de maio de 2012 (in DOERJ de 17.05.2012), as normas específicas no âmbito do Poder Executivo Estadual. O Decreto traz, inclusive, 2(dois) modelos de requerimentos que devem ser utilizados nos pedidos de acesso à informação.
É princípio da lei de que o acesso à informação seja garantido a todos de forma eficiente e eficaz. No entanto, isto não que dizer que a nova regra do acesso à informação venha a permitir o conhecimento de situações muito particulares de funcionários públicos, sejam estatutários ou celetistas.
No último final de semana uma importante revista de circulação nacional divulgou o espelho de um contracheque de um funcionário fazendo comentários sobre gratificações incorporadas, direitos conquistados etc.
Com o devido respeito, não me parece que a lei teve por intuito expor a vida particular de funcionários que trabalham na Administração Pública do Brasil.
É palmar que não foi este o alcance almejado pela lei e por todos nós. O alcance envolve apenas o conhecimento do valor final pago pelo poder público para quem ocupa um cargo “X” ou um emprego “Y”.

O tema é novo, demandando detida e ponderada reflexão de sua aplicação. Em razão dessa meditação, não me parece cabível ficar divulgando na página eletrônica do órgão público o espelho do contracheque dos funcionários.
Ora, se, por hipótese, o funcionário público possuir um consignado qualquer com instituição bancária ou pagar determinado valor de pensão alimentícia terá, inexoravelmente, sua vida íntima devassada de modo não desejado pelo legislador.
Para nós, advogados, a lei é muito salutar, pois fixa peremptoriamente determinados prazos para entrega das informações não sigilosas, sem a necessidade de consignar a justificativa.
Se estas estiverem disponíveis no momento do questionamento, devem ser entregues imediatamente. Caso contrário, o poder público tem o prazo de até 20(vinte) dias, prorrogável justificadamente por mais 10(dez) dias. Ou seja, no prazo máximo de 30(trinta) dias cabe à Administração Pública entregar as informações solicitadas.
Isto é um excelente e salutar avanço, principalmente para aqueles que militam na advocacia na busca de direitos suprimidos todos os dias pelo Poder Público de seus clientes-funcionários. Ora, são situações de desvio de função contrariando a isonomia, gratificações denominadas de encargos para uns em detrimento de outros, aumento de remuneração mascarados, etc.
Com a nova lei muito tempo será ganho e as eventuais ações poderão já ser instruídas com as informações pré-constituídas pelo próprio Poder Público o que levará estas ações a um novo ritmo de julgamento.
Essas são nossas observações iniciais em relação à entrada em vigor da Lei de Acesso à Informação. Cabe, agora, a todos nós profissionais do direito ou não exercitar quando necessário à prática de nossos direitos.

(Fábio Cardoso Correia, advogado, é presidente da Comissão de Direito à Informação da OAB Niterói – junho de 2012)

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Ação civil pública em matéria tributária

(José Marinho dos Santos)


A lei complementar nº 7.347/1985 com suas alterações posteriores,
regulamenta a Ação Civil Pública, prevendo as hipótese em que ela pode ser
ajuizada. Por outro lado, a Constituição Federal de 1988a dispõe sobre as
funções institucionais do Ministério Público e quais os casos pode essa
instituição interpor a Ação Civil Pública.

As opiniões são divergentes entre os doutrinadores, sobre a questão de o
Ministério Público ter legitimidade para propor a Ação Civil Pública em
matéria tributária, enquanto que na jurisprudência é quase pacifico o
entendimento do não cabimento do uso da referida ação na esfera tributária.
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o Ministério
Público não tem legitimidade para promover ação civil pública visando obstar
a cobrança de tributos, por se tratar de direitos individuais homogêneos,
identificáveis e divisíveis, que devem ser postulados por seus próprios
titulares. (Resp. 637744/RS AR).
No entanto, o Supremo Tribunal Federal abriu um precedente quando do
julgamento do Recurso Extraordinário nº 576155 reconheceu, por maioria de
votos, a legitimidade do Ministério Público para ingressar, por meio de ação
civil pública, matéria tributária, que no caso em questão, se refere a
acordos firmados pelos estados com o objetivo de atrair empresas a se
instalarem em seus territórios.
O item III do acórdão do mencionado recurso fundamenta que " o Parquet tem
legitimidade para propor ação, civil pública com o objetivo de anular Termo
de Acordo de Regime Especial - TARE, em face da legitimação ad causam que o
texto constitucional lhe conferes para defender o erário."
No entendimento do STF o TARE não diz respeito apenas a interesses
individuais, mas alcança interesses metaindividuais, pois o ajuste pode, em
tese, ser lesivo ao patrimônio público.
Vale esclarecer, que esses acordos são instrumentos utilizados pelos
estados pela chamada "guerra fiscal".
Nesse seguimento, o uso da ação civil pública em matéria tributária, vem
causando muita divergência entre os doutrinadores. O jurista Ricardo Lobo
Torres, faz parte da corrente que admite o uso da ação civil pública em
matéria tributária, com o fundamento de que a ação civil pública está
contida no rol das ações em que os contribuintes podem valer para ver
repelido o direito de não pagar tributo inconstitucional, baseado no artigo
81 da Lei 8078/90 (Curso de Direito Financeiro e Tributário, 11ª ed. pág.
302).
A partir desse entendimento doutrinário, a discussão central é saber se o
contribuinte se equipara a consumidor, e se a Fazenda Pública se equipara a
fornecedor. Existem correntes doutrinárias para as duas teses.
Por outro lado, o artigo 1º da Lei nº 7.347/85, traz elencados os casos
que cabem a Ação civil Pública e nele não se encontra a hipótese dos danos
causados ao contribuinte.
Assim, com essa decisão por maioria da Suprema Corte, o debater sobre a
questão fica mais acalorada, propiciando mais combustíveis para a discussão
dos doutrinadores.
(José Marinho dos Santos, advogado, é presidente da Comissão de Assuntos Tributários da OAB de Niterói – junho de 2012)

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Breves considerações sobre o tabaco e a insalubridade

O tabaco é uma planta (nicotiana tabacum) da qual é extraída a nicotina, principal componente do cigarro. A partir de uma tragada, a nicotina produz os efeitos de elevação no humor (estimulação) e diminuição do apetite. O uso contínuo da nicotina resulta em tolerância, exigindo que o indivíduo usecada vez mais o produto. A suspensão repentina do uso pode causar os sintomas da síndrome da abstinência.
Mas não é só isso. Ao ser queimado, o tabaco produz uma fumaça pelo menos 4.800 componentes, dentre os quais 68 já foram identificados como carcinogênicos (que produzem o câncer). Cita-se o alcatrão, o monóxido de carbono, amônia, acetona, arsênico, cianeto, etc. O uso intenso e constante de cigarros aumenta a probabilidade de ocorrência de algumas doenças, como por exemplo, a pneumonia, o câncer (pulmão, laringe, faringe, esôfago, boca, estômago, entre outros), o infarto de miocárdio, a bronquite crônica, a enfisema pulmonar, o derrame cerebral, a úlcera digestiva, entre outros.
A legislação brasileira regulamenta a distribuição, a publicidade e o uso do cigarro. A indústria do tabaco não pode fazer propaganda em nenhum veículo de comunicação e não pode patrocinar eventos culturais ou esportivos. Além disso, a Lei n° 9.294/96, com as alterações posteriores, também proíbe o uso de produtos fumígenos, derivados ou não do tabaco, em recintos coletivos fechados privados ou públicos, incluindo expressamente as repartições públicas, os hospitais e postos de saúde, as salas de aula, as bibliotecas, os recintos de trabalho coletivo e as salas de teatro e cinema.
Segundo o endereço virtual da Câmara dos Deputados, o deputado federal Glauber Braga (PSB-RJ) apresentou em 12.04.2012 o Projeto de Lei n° 3.677/2012 que assegura o pagamento do adicional de insalubridade aos trabalhadores de estabelecimento fabricantes de produtos derivados do tabaco ou nos quais seja permitido o fumo, nos termos do artigo 192 da CLT.
Em que pese a benéfica intenção de proteção da saúde dos trabalhadores, cumpre esclarecer que tal projeto de lei não é capaz de cumprir os declarados objetivos, permitindo que a indústria do tabaco se aproveite da aprovação desse projeto equivocado para impedir um verdadeiro avanço na proteção dos trabalhadores.
O artigo 192 da CLT prevê que o adicional de insalubridade é devido pelo contato com o agente insalubre acima dos limites de tolerância, que são fixados em razão da natureza e da intensidade do agente, além do tempo de exposição.
E a competência para definir os agentes, as atividades e as operações insalubres é do Ministério do Trabalho e Emprego, conforme o artigo 190 da CLT, o que ocorre por meio da Norma Regulamentadora nº 15. Esta norma descreve cada um dos agentes insalubres e os respectivos limites de tolerância. Logo, a pretendida proteção do trabalhador prevista no projeto de lei é inócua, por estar sujeita a uma aferição técnica de limites de tolerância, os quais sequer estão previstos na referida norma regulamentadora.
De outro lado, o fumo nos locais de trabalho já está proibido pela atual redação do artigo 2°, §1° da Lei n° 9.294/96, cujo efetivo cumprimento excluiria, nos termos em que colocado o projeto, eventual adicional de insalubridade para os trabalhadores.
Como as pesquisas relacionadas com o tabaco apontam que as toxinas são liberadas, em geral, pela queima (fumaça) deste produto e não o seu manuseio, o referido projeto não representa qualquer proteção aos trabalhadores que o produzem. Há de ser ressaltada, porém, a “doença da
folha verde de tabaco”, que é uma forma de intoxicação aguda pela nicotina através da pele, embora a sua incidência esteja mais relacionada com a agricultura.
Outro equívoco do referido projeto está na previsão da insalubridade para os trabalhadores do estabelecimento que fabrica derivados do tabaco. Isto porque os empregados cuja atividade não esteja vinculada à produção (ex.: pessoal de escritório) não mantém contato com a substância insalubre, embora possam trabalhar no mesmo estabelecimento em que há a produção de produtos derivados do tabaco.
Conquanto bem intencionado, o projeto de lei não será capaz de acarretar maior proteção aos trabalhadores, visto que restringe sua aplicação aos trabalhadores da produção do cigarro ou nos locais onde o fumo é permitido, ambos limitados aos termos do artigo 192 da CLT, que como explicitado estabelece a insalubridade apenas quando há o contato com o agente acima dos limites de tolerância.
Verdadeiro avanço social seria estabelecer que não existem níveis seguros de contato do trabalhador com o tabaco na cadeia produtiva do cigarro, independente de limites de tolerância ou tempo de exposição. Tal dispositivo deve ser inserido na ordem jurídica através de Portaria do Ministro do Trabalho e Emprego atualizando a Norma Regulamentadora n° 15, que é mais simples e mais rápido que o processo legislativo para aprovação do referido projeto de lei.
A atualização da Norma Regulamentadora n° 15 deveria inclusive prever que o adicional de insalubridade dos trabalhadores da cadeia produtiva do cigarro, que mantenham contato com o tabaco, seria devido em grau máximo, independentemente do uso de equipamentos de proteção individual, compensando-os pelo risco de desenvolver doenças relacionadas com o produto, diante da pertinência da matéria relativa à saúde do trabalhador.
(Bruno Vigneron Cariello - advogado - maio de 2012)

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A inserção da advocacia autárquica no plano constitucional 


Considerada pela Constituição da República vigente como uma das “Funções Essenciais à Justiça”, a Advocacia Pública consiste na atividade de Estado exercida pelos advogados e advogadas inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, que ocupem cargos ou empregos públicos ou de direção de órgãos jurídicos públicos, em atividade de representação judicial, de consultoria ou de orientação judicial e defesa dos necessitados.

Mesmo tendo sido olvidados pelo legislador constituinte originário, os profissionais do Direito das denominadas entidades autárquicas - seja qual for a nomenclatura atribuída ao cargo ocupado - indiscutivelmente exercem a advocacia pública, fato este verificado, muitas das vezes, antes mesmo da promulgação da atual Carta Magna.

Visando reparar imperdoável lapso normativo, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil cuidou do tema, de forma detida e consistente, dando forma ao Provimento nº 114/2006, cujo texto final foi elaborado em cumprimento ao decidido no Processo CON nº 0018/2002/COP, resultando, assim, na inserção e no reconhecimento dos citados profissionais.

De acordo com o disposto no artigo 2º do Provimento indicado, os profissionais a seguir relacionados exercem atividades de advocacia pública: a) os membros da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da Procuradoria - Geral Federal, da Consultoria-Geral da União e da Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil; b) os membros das Defensorias Públicas da União, dos Estados e do Distrito Federal; c) os membros das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das respectivas entidades autárquicas e fundacionais; d) os membros das Procuradorias e Consultorias Jurídicas junto aos órgãos legislativos federais, estaduais, distrital e municipais; e) aqueles que sejam estáveis em cargo de advogado, por força do art. 19 do ADCT.

O posicionamento da OAB levou as primeiras luzes sobre as trevas em que se encontravam os Advogados Autárquicos e Fundacionais que, enfim, começam a se libertar do umbral inexplicavelmente imposto pelo Sistema.
A mesma lucidez contida no Provimento 114 deve atingir, contudo, o legislador constituinte derivado que, para reparar tal omissão, terá que laborar com afinco para a inclusão da categoria no texto constitucional, de modo a regulamentar, nacionalmente, a carreira da Advocacia Autárquica dos Estados.

Mesmo sendo uma das propostas que exige mais tempo para preparo, elaboração e votação, requerendo quorum qualificado e dois turnos de votação em cada uma das Casas legislativas, a Proposta de Emenda Constitucional - PEC é o instrumento que legitimará tão relevante cargo, motivo pelo qual se torna imperioso elaborar uma PEC específica sobre o tema.

Vale lembrar que esse foi o caminho trilhado pelos Procuradores Municipais que, desde 2003, lutam pela regulamentação da carreira, cuja existência é uma realidade nos municípios brasileiros.
E essa é a mens legis da PEC 153/2003 - recentemente aprovada na Câmara dos Depudados, em primeiro turno de votação – cujo objetivo é a regulamentação da Advocacia Pública no âmbito dos Municípios, com a inclusão dos Procuradores Municipais no rol do artigo 132, garantindo a organização da carreira, o ingresso por concurso público daqueles que respondem pela representação judicial e extrajudicial bem como pelo controle da legalidade dos atos do Executivo Municipal.

Nada mais justo, num país que possui cerca de 5.565 municípios, alguns com população maior que a de várias nações e outros com área maior do que diversos países .

Mutatis mutandis, no Estado do Rio de Janeiro, tramita a PEC n.º 46/2009 que visa acrescentar o parágrafo único ao artigo 178 da Constituição Estadual, dispondo que caberá à lei complementar a criação, organização e funcionamento da carreira da Advocacia Autárquica daquele estado, bem como a definição dos direitos, deveres, prerrogativas, atribuições e regime disciplinar dos seus membros.

É sempre válido frisar que a Advocacia Autárquica tem conotação direta com a defesa dos interesses da sociedade, pois coloca em prática a fiscalização e a atuação jurídica da aplicação dos princípios inerentes à Administração Pública, em especial os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Os Advogados Autárquicos dos Estados são responsáveis pela emissão de pareceres em processos e/ou pela defesa judicial de causas que envolvem cifras não raras vezes milionárias, o que torna repugnante ainda não se encontrarem organizados em carreira, sem mencionar o fato de possuírem, na maioria dos casos, aviltante remuneração.

A indisponibilidade do interesse público impõe a imediata previsão, no plano constitucional, da carreira da Advocacia Autárquica dos Estados, medida essencial para a garantia da plenitude dos princípios acima elencados, bem como para o atingimento da independência funcional que, quando concretizada, proporcionará uma efetiva e eficiente proteção do erário junto à administração indireta.
(Levy Pinto de Castro Filho - presidente da AAPARJ, diretor regional/RJ e segundo-secretário da ABRAP - levyfilho@ig.com.br - Publicado no "Jornal da ABRAP" / Associação Brasileira de Advogados Públicos, maio de 2012)

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Prescrição intercorrente


A prescrição intercorrente é aquela que ocorre quando o processo judicial fica paralisado por inércia da Fazenda Pública. Antes de abordarmos com afinco sobre a matéria em referência, vale esclarecer que a prescrição é a extinção do direito de ação em virtude da inércia do seu titular pelo decurso de determinado lapso temporal previsto em lei.

O divisor de águas do instituto da prescrição no Direito Tributário Brasileiro foi a edição da Lei nº 11.051 de 29 de dezembro de 2004, que, entre outros assuntos, dispôs sobre a prescrição intercorrente no âmbito das execuções fiscais, acrescentando ao artigo 40 da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, o § 4º, assim redigido:" Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato".

Enquanto que, em 08 de agosto de 2006 publicou-se no Diário da Justiça, a Súmula nº 314 do Supremo Tribunal Federal, ostentando o entendimento de que : "Em execução fiscal, não localizado bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente".

No entanto, é visivelmente notada a divergência existente entre o verbete da súmula supra e o § 4º do artigo 40 da Lei de Execução Fiscal em relação ao prazo prescricional intercorrente.

Ao passo que o § 4º do artigo 40 da Lei de Execução Fiscal estabelece como termo inicial da prescrição intercorrente a decisão que tiver ordenado o arquivamento dos autos da execução fiscal, a Súmula nº 314 do STJ, publicada após o advento da Lei nº 11.051/2004, tem entendimento diverso, assegurando que o prazo da prescrição intercorrente tem início logo em seguida à suspensão do processo executivo por um ano.

Desse modo, temos dois termos iniciais da prescrição em questão. Sendo um legal e outro jurisprudencial. Por outro lado, caso interrompida a prescrição com o despacho do Juiz determinando a citação, ela volta a fluir. Se ninguém for citado em cinco anos do despacho que a determina, estará consolidada a prescrição intercorrente, ainda que o feito executivo não tenha sido suspenso com o fundamento no artigo 40 da Lei nº 6.830/80.

Vale lembrar, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça era pacífica no sentido de que a aplicação do § 4º do artigo 4º , da Lei nº 6.830/1980, introduzido pela Lei n°11.051/2004 ( o qual passou a admitir a decretação, de ofício, da prescrição intercorrente, após oitiva na Fazenda Pública) não podia sobrepor-se ao artigo 174 do CTN, por ser norma de hierarquia inferior. Entretanto, a LC n° 118/2005 alterou o artigo 174 do CTN, para atribuir efeito interruptivo da prescrição ao despacho do juiz que ordenar a citação.

Em suma, a prescrição intercorrente ocorre quando, embora suspensa ou interrompida, a exigibilidade a execução fiscal permanece paralisada num mesmo estado em um lapso de tempo por inércia da Fazenda Pública. Assim essa sanção imposta à Fazenda Pública é importante em face de sua negligência, além de prestigiar a segurança jurídica e que não sejam eternizadas as pendências judiciais.

(José Marinho dos Santos - Advogado tributarista - maio de 2012)

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Alienação e locação de vagas a pessoas estranhas ao Condomínio

(Geraldo Beire Simões)

O art. 1338 do Código Civil dispõe que “Resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículos, preferir-se-á, em condições iguais, qualquer dos condôminos a estranhos, e, entre todos, os possuidores.
Tal dispositivo regula a locação da “área no abrigo para veículos”, vale dizer as denominadas “vagas de garagens”, e sabidamente os “possuidores” a que se refere esse dispositivo são os locatários, usufrutuários e os comodatários.
Por sua vez, o § 2º do art. 1339 do Código Civil dispõe que “ É permitido ao condômino alienar parte acessória de sua unidade imobiliária a outro condômino, só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio e se a ela não se opuser a respectiva assembléia geral”.

Essa regra versa sobre a alienação da “parte acessória” da unidade imobiliária, ou seja as chamadas “vagas de garagens”.
Ambas essas hipóteses locação ou alienação sempre foram pontos de discórdias entre os condôminos, cujos atritos aumentaram após a vigência do Código Civil, a partir de 2003.
Os doutrinadores e os tribunais debruçaram-se sobre o tema na procura de solução para o problema, uma vez que tanto a locação quanto a alienação de vagas de garagens a estranhos pode importar em insegurança para os demais comunheiros.
Hamilton Quirino Câmara - na sua festejada obra “CONDOMÍNIO EDILÍCIO”, 2ª. edição, 2007, Lúmen Júris Editora, registra a preocupação dos doutrinadores ao apontar o disposto no ENUNCIADO 91, do Conselho da Justiça Federal: “A convenção de condomínio, ou a assembléia geral, podem vedar a locação de área de garagem ou abrigo para veículos a estranhos ao condomínio.”
Não alheio a esse problema o legislador procurou regular a matéria.
Com efeito, através do Projeto de Lei do Senado PLS nº 219, de 2003, de autoria do Senador Marcelo Crivella, pretendia-se alterar a redação do § 1º e revogar o § 3º ambos do art 1331 do Código Civil.
A alteração da redação do § 1º do art. 1331 do Código Civil visava instituir exceção à possibilidade de se alienar ou locar abrigo para veículos, se não houvesse previsão expressa, nesse sentido, na convenção do condomínio.
Já a revogação do § 3º do art. 1331 do Código Civil prevista no PLS 219,2003 perdeu a razão de ser, uma vez que durante a sua tramitação veio a ser sancionada a Lei nº 10.931 que alterou o dito § 3º, o qual, com a nova redação, passou a prever a noção de fração ideal a ser definida de forma ordinária ou decimal, e não mais conforme o valor da unidade imobiliária.
Por esse motivo, através da Emenda Supressiva nº 1, da Comissão de Constituição e Justiça, do Senado Federal, tal pretensão de revogação foi escoimada PLS 219, 203
E como ficou, então, a questão da locação de “abrigo para veículos” e da alienação de “parte acessória” no Código Civil?
A LEI Nº 12.607, de 04 de abril de 2012, publicada no dia 05 de abril de 2012, a nosso sentir deu adequada solução ao tema.
Com efeito, o § 1º do art. 1.331 do Código Civil passará a vigorar com a seguinte redação:
“§ 1º . As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas e sobrelojas, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários, exceto os abrigos para veículos, que não poderão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção de condomínio.”
Registre-se o contido no Parecer nº 1.246, de 2010, do Relator Senador Pedro Simon: “Dessa maneira, poderão os condôminos locar ou vender suas propriedades a terceiros, não-proprietários de unidades no prédio, mas os abrigos para veículos dependerão de autorização contida na convenção do condomínio”.
E acrescenta: “(...) torna-se fácil intuir que a venda ou aluguel de uma unidade de garagem a pessoa estranha ao condomínio é motivo de vulnerabilidade para todo o grupo, que assim poderá estar recebendo, em seu meio, pessoa inconveniente. Por outro lado, se esta for a vontade assentada em assembléia, não haverá o impedimento da locação ou venda da unidade, mas a responsabilidade será de todos os condôminos compartilhada. Além disso, não haverá obstáculo a que as garagens sejam locadas ou vendidas a outros condôminos.”
Anote-se, por fim, que acertadamente a Presidência da República VETOU integralmente a redação do art. 2º da LEI Nº 12.607, de 04 de abril de 2012, o qual dispunha que a nova lei entraria “em vigor na data de sua publicação”.
Nas razões do VETO alinhou-se que “a entrada em vigor imediata somente deve ser admitida em se tratando de normas de pequena repercussão, o que não é o caso do Presente Projeto de Lei.”
“Assim, - continua - de modo a garantir tempo ideal para que os destinatários da norma examinem o conteúdo e estudem os efeitos da alteração legislativa, o veto à cláusula de vigência faz com que o ato entre em vigor em quarenta e cinco dias, nos termos do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 – Lei de Introdução à normas do Direito Brasileiro.”
A publicação da LEI Nº 12.607 foi efetuada no Diário Oficial da União do dia 05 de abril de 2012. Logo, ela entrará em vigência no dia 20 de maio de 2012.
Pontofinalizando, diante da nova redação dada à segunda parte do art. 1.331 do Código Civil, caberão aos Condomínios modificarem, ou não, as suas Convenções, para permitirem, ou não, as locações das áreas no abrigo para veículos (art. 1,338 CC), bem como as alienações das partes acessórias de suas unidades imobiliárias (§ 2º do art. 1.339 CC), a pessoas estranhas ao Condomínio, cientes de que se forem permitidas ditas locações ou alienações assumirão, em conjunto, por força da nova Lei 12.607, 2010, a total responsabilidade decorrente dessas permissões.
(Rio de Janeiro, abril de 2012 - Geraldo Beire Simões é advogado especializado em Direito imobiliário, fundador e sócio benemérito da Associação Brasileira dos Advogados do Mercado Imobiliário-Abami)

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A Farsa da “Terceirização”

No célebre texto intitulado “O 18 brumário de Luis Bonaparte”, Marx perfilha a obra de Hegel ao observar que os personagens e fatos da história aparecem duas vezes, mas faz a ressalva: a primeira como tragédia e a segunda como farsa.

Tramita no Congresso Nacional, precisamente na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara, o Projeto de Lei nº 4330/2004 que trata da denominada “terceirização”. O deputado Roberto Santiago (PSD-SP), relator da comissão especial que aprovou o relatório favorável ao texto do referido projeto, afirmou em entrevista à Revista Ampliar (Revista do Sindicato dos Advogados do Rio de Janeiro – nº 2 - março/2012) que esse marco legal da “terceirização” traz avanços para os trabalhadores.

Tal alegação não subsiste à breve leitura do texto legal em discussão. O referido projeto de lei estabelece que as empresas poderão contratar outras empresas que forneçam mão-de-obra para o desenvolvimento de atividades inerentes (entenda-se atividade-fim), acessórias ou complementares à sua atividade econômica. Essa possibilidade de “terceirização”, segundo o projeto, não configura vínculo de emprego entre a empresa contratante e o trabalhador fornecido pela prestadora de serviços.

Aliás, há expressa permissão de sucessivas contratações do mesmo trabalhador por diferentes empresas interpostas, que prestem serviços à mesma contratante de forma consecutiva. O dispositivo que permite esta contratação sucessiva utiliza o requisito do vínculo de emprego “pessoalidade” para legitimar a precarização dos direitos do trabalhador. Ora, se o trabalhador é importante ao ponto de exigir sucessivas contratações por diferentes empresas interpostas, por que não admiti-lo como empregado próprio?

Os lampejos de proteção ao trabalhador “terceirizado” existentes no projeto se apresentam como uma forma perversa de esconder a verdadeira intenção da lei: permitir a ampla terceirização e a redução dos custos da produção ao preço da precarização das relações de trabalho. O objetivo real do projeto é a manutenção de mão-de-obra barata, rotativa e abundante.

E isso se torna evidente quando o projeto de lei estabelece a responsabilidade da empresa contratante pela segurança e saúde dos trabalhadores, entretanto fixa a responsabilidade apenas subsidiária pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelas empresas que fornecem a mão-de-obra. Ora, essa responsabilização subsidiária já é pacífica no Judiciário e não representa qualquer avanço social real.

Na realidade, o referido projeto revela verdadeiro retrocesso em razão da expressa “desresponsabilização” da Administração Pública pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas das empresas que fornecem mão-de-obra, confirmando o disposto no artigo 71 da Lei n° 8.666/93 (Lei de licitações).

Essa (des)responsabilização da Administração Pública está sendo objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal, pois vai de encontro ao entendimento predominante na Justiça do Trabalho fixado na Súmula nº 331 do TST.

Atualmente, a “terceirização” é permitida apenas para as atividades que não tenham relação com a finalidade social da empresa, como por exemplo, serviços de limpeza, ascensoristas, etc. Por outro lado, segundo o Tribunal Superior do Trabalho, a Administração Pública é responsável subsidiária pelos créditos trabalhistas decorrentes da contratação de mão-de-obra terceirizada, no caso de conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da empresa prestadora de serviços.

O debate sobre a responsabilidade da Administração Pública não pode ficar restrito ao âmbito judicial, pois o ente público é o maior “terceirizador” de mão-de-obra do país, sendo reiterada a situação de contratar mal, não fiscalizar a execução do contrato, pagar todos os valores ajustados à empresa fornecedora de mão-de-obra e os trabalhadores não receberem o que lhes é devido.

Interessante destacar o Projeto de Lei nº 1621/2007, de autoria do deputado Vincentinho (PT-SP), que ainda se encontra tramitando perante as comissões da Câmara, mas cujo teor chama a atenção pela simplicidade e objetividade na defesa das garantias e direitos dos trabalhadores.

Tal projeto proíbe expressamente a “terceirização” da atividadefim da empresa, cujos próprios empregados deverão realizar as tarefas atreladas à finalidade empresarial. Há ainda expressa proibição de discriminação de salário, jornada, benefícios, condições de saúde e segurança entre os empregados da tomadora e os da prestadora de serviços. Além disso, os empregados terceirizados não podem ser subordinados aos empregados da empresa contratante, tampouco pode haver a pessoalidade na prestação dos serviços, sob pena de caracterizar o vínculo de emprego direto com a contratante.

A contratação de empresas constituídas com a finalidade de fornecer mão-de-obra ficaria restrita às hipóteses do trabalho temporário, vigilância, asseio e conservação. E ainda fica estabelecida a responsabilidade solidária da empresa contratante (empresa privada ou sociedade de economia mista) pelas obrigações trabalhistas decorrentes da prestação de serviços terceirizados, muito embora não enfoque a questão tendo em vista a Administração Pública.

Verifica-se, portanto, ser falacioso o argumento de que esse chamado marco legal da “terceirização” – PL nº 4330/2004 - seria um ponto de equilíbrio mínimo, ainda que não consensual, que favoreceria o trabalhador nessa condição precária. Tais argumentos servem apenas à defesa da sua aprovação legislativa, uma vez que uma discussão séria sobre o assunto não vem sendo travada.
Os intelectuais financiados pelo empresariado que se beneficia deste tipo de mão-de-obra têm feito um trabalho contínuo de ideologização, isto é, vêm transformando a estrutura arcaica das relações de trabalho precárias advindas da “terceirização” em sinônimo de inovação, modernidade e desenvolvimento. Tais ideólogos são os mesmos que pensam o trabalhador apenas como um custo de produção e não como um ser humano sujeito de direitos.

Então, a história da proteção da classe trabalhadora estabelecida pela legislação de 1943 se repete com o chamado marco regulatório da “terceirização”, mas agora com ares de farsa, ante a apropriação das bandeiras históricas da esquerda pelas lideranças social-democratas e a leniência dos legítimos representantes e defensores dos trabalhadores.

(Bruno Vigneron Cariello, advogado – Abril de 2012)

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“Precatórios e compensação tributária” – Sacha Calmon
Artigo publicano no jornal Valor Econômico
27 de Fevereiro de 2012

A compensação é um instituto jurídico que prescreve a quitação de uma obrigação pecuniária, total ou parcialmente, quando duas pessoas são a um só tempo, credora e devedora uma da outra. A regra nos leva ao jurisconsulto romano Celso: "O direito e o útil são uma só e mesma coisa", realçando o caráter prático dos sistemas jurídicos. O útil induz o direito, a reverenciar a prudência, o igual, o justo, o proporcional e o       razoável. Num sistema jurídico como o nosso, filiado ao direito continental europeu, em contraposição ao "common law", baseado em precedentes judiciais, a fonte primária do direito é a lei, obra do  legislador.
Mas as normas jurídicas são interpretadas pelos juízes e, portanto, a observância   dos princípios da igualdade, justiça, proporcionalidade, prudência e razoabilidade, endereça-se tanto ao legislador quanto ao aplicador da lei (Poder Judiciário). É exatamente disso que trataremos no artigo, da observância de princípios constitucionais.
Desses princípios, afastou-se o Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao dizer que os precatórios expedidos pelos tribunais ordenando ao Poder Executivo a pagar suas dívidas devem ser considerados pelo valor de mercado e não pelo valor de face, quando os contribuintes os oferecem em juízo para garantir ou pagar, por compensação, suas dívidas tributárias. O precatório, não é título de crédito, mas ordem judicial de pagamento de conteúdo condenatório e mandamental decorrente de sentenças transitadas em julgado, com valor líquido, certo. Deve constar no orçamento seguinte ao de sua expedição como dívida imediata do Estado e de pagamento prioritário se revestir caráter alimentar.
Juízes não servem ao Tesouro. O afazer deles é dizer o direito com razoabilidade      
Nos países adiantados o Estado paga à vista. Nós mantivemos o hábito realengo       do precatório para executar as dívidas da Fazenda Pública. Cabe dizer que o precatório impago, adquire a natureza jurídica de moeda de curso restrito para pagamento direto ou compensação de dívidas tributárias. Essa particularidade escapou ao ilustrado ministro Herman Benjamin, tanto é que a Emenda nº 62 conferiu à Fazenda o direito de imputar nos precatórios os débitos do seu titular, o que resulta em compensação de modo unilateral em favor da Fazenda. Onde a mesma razão, a mesma disposição, relembrava Celso.
Dita Emenda, ao dar nova redação ao art. 100 da Constituição Federal de 1988,       dispôs nos parágrafos 9º e 10º que antes da expedição do precatório, a Fazenda Pública devesse ser intimada para prestar informações sobre eventuais débitos do credor do precatório para o fim de, havendo débitos, ser o mesmo expedido pelo saldo. Averbou-se no acórdão ora sob exame "que a penhora de crédito se transforma em pagamento, por meio de leilão, quando se torna moeda". Ora o precatório tal não é, mas ordem de pagamento contra o Tesouro. Não pago tem poder liberatório, valendo como dinheiro para liberar o devedor da obrigação de pagar dívidas tributárias
Eis os textos constitucionais, para informar os leitores.
Reza o artigo 100 da Constituição Federal após a Emenda nº 62, no parágrafo 13:       "O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o disposto nos parágrafos 2º e 3º " (são   preferências que os cedentes de créditos alimentares detinham). O Ato das   Disposições Constitucionais Transitórias (modificado pela Emenda nº 62),   dispõe: "Art. 97 (...), parágrafo 10, II: constituir-se-á,       alternativamente, por ordem do presidente do tribunal requerido, em favor dos credores de precatórios, contra Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, direito líquido e certo, autoaplicável e independentemente de regulamentação, à compensação automática com débitos líquidos lançados por  esta contra aqueles, e, havendo saldo em favor do credor, o valor terá  automaticamente poder liberatório do pagamento de tributos de Estados,  Distrito Federal e Municípios devedores, até onde se compensarem".
Quando se oferece em garantia do juízo, precatórios impagos ou quando são       oferecidos para pagar tributos, devem os juízes recebê-los como moeda de curso restrito, ou seja, dinheiro, como precisamente quis a Emenda  Constitucional nº 62. Na hora de transformar bens penhorados em dinheiro, via leilão, devem ser excluídos os precatórios que equivalem a dinheiro e,  portanto, são compensáveis vis-à-vis.
Se há uma parte da Emenda 62 a ser preservada é essa, a que confere ao       precatório o caráter de moeda de curso restrito para pagar tributos diretamente ou por compensação. Abre-se espaço para as pessoas políticas diminuírem o passivo precatorial, o maior do mundo. Para os titulares de precatórios não pagos - aqui o outro nó desatado - é melhor cedê-los até com 35% de deságio, do que ficar esperando Godot, no caso o Estado brasileiro (União, Estados e Municípios). São os piores mal-pagadores da terra. Juízes não servem ao Tesouro. O afazer deles é dizer o direito (jurisdicere, jurisdição) com razoabilidade, justiça, utilidade e, se possível, rapidez.
Sacha Calmon é parecerista, presidente da Associação Brasileira de Direito       Financeiro (ABDF), representante da International Fiscal Association (IFA) no Brasil. Foi professor titular de direito tributário das Universidades Federais de Minas Gerais e Rio de Janeiro.
http://www.netlegis.com.br/index.jsp?arquivo=detalhesDestaques.jsp&cod=42243

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CYBERBBLLYING

Dilma Resende

CYBERBBULLYING é o bullying na forma online. Significa dizer que a pessoa (ou grupo de pessoas) usa a tecnologia para praticar comportamentos inadequados e hostis, com o intuito de prejudicar outro.
O problema da internet é que tudo neste ambiente se alastra muito rapidamente, sejam palavras ou imagens depreciativas e isso faz com que essa prática se torne mais perversa. Isso serve para avaliarmos a dimensão do problema, pois se já entendemos o bullying onde menos pessoas são envolvidas e o resultado é atroz, imaginem o cyberbullying que atinge milhares de pessoas (ou a escola toda, ou a empresa toda) em questão de minutos?  Isso ocorre pelo fato do mundo virtual simplesmente ser ILIMITADO e a pessoa já fragilizada em função da agressão e exposição não ter forças para se defender.
O fato da tecnologia ser o meio de agressão usado no caso de cyberbullying torna um pouco mais difícil a identificação do agressor, o que não quer dizer que seja impossível, mas até que providencias sejam tomadas e resultados apresentados, a sensação de impotência da vitima do cyberbullying é extrema. 
Em função da tecnologia, muito mais pessoas visualizam a agressão, possibilitando algumas vezes até ser compartilhado. Isso fortalece o agressor, enfraquecendo cada vez mais as vitimas. Para o jovem que vivencia isso é completamente DESASTROSO, levando muitas vezes ao suicídio.
Tudo é o contexto.  Visto que a vitima se fragiliza e se retrai, muitas vezes não relata o problema e passa a sofrer sozinha e, dependendo do sofrimento como já vimos, as conseqüências podem ser catastróficas. Cá entre nós, COMO VOCE SE SENTIRIA se ao abrir um e-mail ou um perfil qualquer, se surpreendesse com ofensas ou mentiras (aliadas a fotos, posts, etc) a seu respeito, ou se, do dia para a noite, tivesse todos os seus dados (tais como senhas ou números de cartões de crédito) hackeados (roubados)?
Interessante e assustador é que qualquer pessoa pode sofrer esta violência, inclusive professores e escolas. Os agressores geralmente criam posts em redes de relacionamentos depreciando escolas e professores e induzindo outras pessoas a esta prática.
Outro fator importante a lembrar é que há casos relatados de AGRESSORES que passaram a VÍTIMAS e vice versa... Nesse mundo virtual e globalizado é assim. INFINITAS POSSIBILIDADES. Se atitudes não forem tomadas, se posições não forem reforçadas e se mais campanhas de conscientização não forem realizadas, cada vez mais as estatísticas vão nos surpreender. A probabilidade concreta é essa prática se tornar um buraco negro sem controle, porque a tendência do ser humano é sempre revidar.

Como Acontece
Várias são as formas da prática do cyberbullying e aqui vamos dar alguns exemplos:
Divulgar os dados pessoais das vítimas  em sites, fóruns, blogs, etc, ou até mesmo enviar E-mails e mensagens instantâneas contendo ameaças ou assediando as vítimas.  Postar fofocas e boatos também é prática comum.
Na Internet, as ofensas circulam através de redes sociais, e-mails, vídeos, blogs e mensagens instantâneas, entre outros, numa velocidade muito maior do que teriam fora do mundo cibernético. As ofensas podem ser feitas em forma de calúnias, perseguições, ameaças, boatos maldosos e imagens montadas (ou ate mesmo verdadeiras, porém privativas) sobre a vítima.
É possível alguém espalhar e-mails e mensagens instantâneas fazendo-se passar por outra pessoa, ameaçando, insultando e produzindo intrigas ou fofocas. Importante lembra que as principais redes de relacionamentos são as maiores fontes de informações para se começar um cyberbullying.
Enfim, uma infinidade de insultos e ofensas podem ser usadas para denegrir a imagem, ameaçar ou magoar pessoas. Isso é sério porque até adultos caem, quanto mais os jovens, cuja vivência e maturidade são menores.
Outro cuidado especial deve ser tomado ao inserir dados pessoais em cadastros feitos em ambiente virtual, pois se a segurança não é eficaz, pode propiciar roubo de identidade e principalmente senhas. Isso possibilita envio de mensagens com maldades ou conteúdos obscenos em seu nome.
Precauções
Cuidado com a privacidade
Assim como fora do mundo virtual, dentro dele, os cuidados com exposição pessoal devem ser uma constante e a prudência estar sempre em pauta. A divulgação de telefones, emails e endereço deve ser o máximo possível evitado, assim como a exposição de fotos e vídeos pessoais. Não é bom se expor demais na Internet porque nem todo ambiente virtual é seguro.  A exposição eleva as chances de se tornar  alvo de ofensas e ameaças, sem mencionar o número de fraudes virtuais que  cresce todos os dias.
Em redes sociais, evite divulgar fotografias ou vídeos seus e de sua família, ou se divulgar, que seja apenas para pessoas nas quais confia. Use os filtros de privacidade.

Atitudes que os educadores (pais e professores) devem assumir:
Os pais e educadores têm enorme responsabilidade na luta para diminuir os números do cyberbullying entre os jovens. A amizade e a lealdade devem ser incentivadas, focando o fortalecimento dos laços e incentivando a tolerância com as diferenças. O ambiente familiar e escolar deve ser equilibrado. Autoritarismo deve ser evitado e os limites devem ser estabelecidos e justificados. Além disso, estar sempre atento as mudanças de comportamento e, tanto quanto possível, manter os computadores em ambientes coletivos. Importa dizer que é extremamente necessário que os pais e educadores se atualizem nos assuntos cibernéticos dos jovens, para compreender o que se passa no dia a dia.
AULAS DE INFORMÁTICA – Devem ser dinamizadas.
Uma vez que a maioria das escolas possui tais aulas, porque não utilizar este espaço para ensinar valores?
Use as aulas para ensinar os perigos de fornecer dados pessoais na internet  para evitar o roubo de identidade ou o mau uso. Deixe claro que compartilhar fotos ou imagens possibilita oportunidade de cópias e manipulação.
Ensine a evitar brincadeiras maldosas, pois às vezes o jovem não tem noção da dimensão e do peso das palavras e brincadeiras, e o que consideram brincadeiras  inocentes podem ter graves consequências.
Em casos de ofensas recebidas, ensine-os a guardar as mensagens, trocar senhas ou contas de e-mail. Essa prática coíbe o mau uso das informações. Tudo é válido para se proteger. ESTAMOS como EM GUERRA. Muito importante: Instale programas protetores e que podem ser baixados da internet gratuitamente.
O que fazer em caso de
Cyberbullying?
 Uma boa atitude é registrar o fato em ata notarial, para que fique oficialmente documentado em caso de ação judicial.
(Ata notarial: é um procedimento feito pelo tabelião no cartório, onde ele registra o fato fielmente narrado pela pessoa ou seu representante, sem emissão de opinião, juízo de valor ou conclusão, servindo este documento como prova judicial (por ter fé pública). Uma vez feito isso, a verdade dos fatos ali narrados, só poderá ser contestada através de uma ação arguindo incidente de falsidade e JÁ com sentença transitada em julgado (que significa dizer: processo FINDO em definitivo)
Importante saber de cara que o anonimato na Internet não é absoluto. Todos os computadores conectados à rede mundial podem ser rastreados através de seu IP. É como se fosse a sua assinatura virtual.

Quem sofreu agressão através da Internet deve preservar o maior número de provas possíveis, tirando, por exemplo, prints das telas com os e-mails, mensagens ou fotografias ofensivos.
Falar com os envolvidos
Uma vez identificados os indícios, é o momento de conversar com a vítima e com o agressor (evitando a exposição de ambos). A posição da escola é delicada. Ela deve ter o cuidado na hora de agir porque os dois estão sob sua responsabilidade.
Casos mais graves
Em caso de situações mais graves, o problema deve ser encaminhado a delegacias especializadas em crimes digitais. Para que os e-mails com ameaças possam ser tomados como prova, eles devem ser impressos, mas é essencial que também sejam guardados no computador para que a origem das mensagens seja rastreada. Nos sites das redes sociais existe uma opção de denúncia de conteúdos impróprios em suas páginas e, em certos casos, o conteúdo agressivo é tirado do ar por ordem judicial se for o caso.
Delegacias especializadas em crimes digitais no rj:
Divisão Cibercrimes SSP-RJ - Delegacia de Repressão aos Crimes de Informática (DRCI)
Endereço: Rua Professor Clementino Fraga nº 77 - Cidade Nova (prédio da 6ª DP), Rio de Janeiro, RJ
Telefone: 21 - 3399-3203/3200
E-mails: drci@policiacivil.rj.gov.br -  drci@pcerj.rj.gov.br
O QUE O MUNDO ESTA ACONTECENDO NO MUNDO?
(Matéria veiculada no endereço dia 11 de janeiro de 2012:
http://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/reuters/2012/01/11/bullying-na-internet-e-problema-global-mostra-pesquisa.htm)
NOVA YORK, 11 Jan (Reuters) - Mais de 10 por cento dos pais ao redor do mundo afirmaram que seus filhos sofreram bullying na Internet e quase um quarto conhece um jovem que já foi vítima das intimidações na Web, segundo uma pesquisa da Ipsos/Reuters.
Mais de três quartos das pessoas questionadas na pesquisa global consideraram o ciberbullying diferente de outros tipos de perseguição e disseram que ele merece atenção especial e esforços de pais e de escolas.
"Os dados mostram claramente um apetite entre pessoas ao redor do mundo por uma resposta direcionada ao ciberbullying", disse Keren Gottfried, da empresa de pesquisas Ipsos, que conduziu a pesquisa.

Ela acrescentou, contudo, que depende dos educadores agir de acordo com essa demanda.
A pesquisa online, que englobou mais de 18 mil adultos em 24 países, dos quais 6.500 são pais, mostrou que o veículo mais utilizado para o ciberbullying são sites de redes sociais como o Facebook, citado por 60 por cento das pessoas.
Aparelhos móveis e salas de bate-papo na Internet ficaram nos distantes segundo e terceiro lugares da pesquisa, sendo que cada um deles foi citado por 40 por cento das pessoas.
Embora a pesquisa tenha mostrado que a conscientização sobre o ciberbullying é relativamente alta, com dois terços das pessoas afirmando que ouviram, leram ou viram informações sobre o fenômeno, a pesquisa mostrou que há muitas diferenças culturais e geográficas a respeito dele.
ATENÇÃO pais
A maioria dos laboratórios de informática das escolas não permite o acesso a sites de redes sociais, mas fora desse âmbito cabe aos pais esse monitoramento.  O ideal e recomendado é que  o computador esteja em um local da casa de grande circulação. Os pais devem participar o mais ativamente possível da vida dos seus filhos. É necessário prestar atenção ao comportamento percebendo alterações (até as mínimas) e especialmente a vítima precisa saber que num caso concreto ela tem em quem confiar.
Mas é bom lembrar também que algo mais grave pode estar acontecendo.  O agressor pode estar dentro de nossa casa.
Apesar de DIFICIL, como mãe eu entendo, procure manter tanto quanto possível o computador num lugar mais visível. Importante os filhos entenderem que não se pretende invasão de privacidade e sim cuidado e amor, porque os pais como adultos tem mais condições de avaliar o perigo dos contatos virtuais.
Internet faz parte da nossa vida e não sabemos mais viver sem tecnologia. Logo, precisamos ter muita responsabilidade com o uso.
Tem muitos pais que não sabem usar os programas e aplicativos que os filhos usam diariamente.  É importante essa atualização e aprender a linguagem deles, sabendo manusear essas ferramentas para poder entender suas atitudes.
É importante para pais e educadores conhecer no mínimo os mais comuns como MSN, facebook, blogs, skype, G. talk.
Este método de conversação via Internet é cada vez mais utilizada por jovens para se comunicarem com os seus amigos ou para conhecerem pessoas novas. Pelo motivo deste contato ser virtual e não cara a cara, muitos jovens sentem-se mais seguros para se abrirem emocionalmente gerando vínculos com desconhecidos, facilitando a prática do CB ou até mesmo a pedofilia.

O QUE AS VZ PARA NÓS É MINIMO, PARA QUEM SOFRE E VIVE O PROBLEMA A COISA É ENORME. TEMOS QUE TER SENSIBILIDADE PARA COMPREENDER E TENTAR ENTENDER A VITIMA SEM CRITICÁ-LA DIZENDO:
ENFRENTA, ISSO É BOBAGEM...
Recomendo para todos as famílias e educadores o filme:

Confiar , de David Schwimmer

DILMA RESENDE–http://lattes.cnpq.br/9811175610818466 - Pós Graduada em DIREITO ELETRÔNICO E TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO (Universidade Unigran), Pós Graduada em DIREITO ELETRÔNICO E TI (Fundação Getúlio Vargas – FGV), Pós Graduada em DOCÊNCIA SUPERIOR (Fundação Getúlio Vargas – FGV), Pedagoga Empresarial (Faculdade Dom Bosco-Resende-RJ) e Bacharel em Direito (Universidade Estácio de Sá). Possui diversos cursos de extensão nas áreas de TI e Governança Executiva pela INTEL. Autora de artigos e trabalhos como: "Certificação Digital", "Aspectos jurídicos das ONGS", "Ti para gestores educacionais", "Cyberbullying não é legal", "Concorrência desleal na Internet". Membro das Associações/Empresas: IBDI- Instituto Brasileiro de Política e Direito da Informática, Diretora e colaboradora da ONG Serviva e Coordenadora dos Cursos EAD da Global Ead.

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A CPMF a ser criada poderá ser "deduzida do Imposto de Renda"

(Carlos Vaz)

Se o governo desejar criar uma “nova” CPMF, temos uma sugestão legal para considerá-la como “dedução do imposto de renda de pessoa física”. É simples como o “ovo de Colombo”, depois de colocado em pé.

Já escrevemos e publicamos, em artigos técnicos e em livros especializados na área do Direito Tributário, algumas considerações a respeito deste assunto (2).

Convém recordar que a CPMF, logo após a sua criação, foi utilizada pela Receita Federal para controlar a chamada economia informal, através de informações cruzadas, cuja fiscalização valia-se de depósitos bancários em valores expressivos efetuados pelos contribuintes pessoas físicas. Entretanto, poderia ser utilizada como dedução de determinados rendimentos tributáveis, oriundos de salário, através de lei a ser criada (de lege ferenda), com vistas a redução da base de cálculo e, em consequência, do imposto a pagar. Mas não foi. Como medida de grande alcance popular, especialmente da classe assalariada, iria contribuir, certamente, para minimizar a elevada carga tributária, como forma de se fazer a anunciada mas nunca realizada Justiça Fiscal.

Quando da existência da CPMF, o salário foi tributado “duplamente” por uma mesma entidade tributante – a União – quer pelo imposto de renda de pessoa física, quer pela CPMF, ambos “tributos” federais, na sua definição quíntupla. Ora, nessas condições, encaixava-se como evidente caso de bis-in-idem, o que a lei e a doutrina abominam. Não se deve, porém, confundir tal fenômeno com o da bitributação, da qual se diferencia, embora se assemelhem.

De fato, convém lembrar que, em matéria tributária, dá-se o bis-in-idem quando o mesmo fato jurídico é tributado duas ou mais vezes, pela mesma pessoa política. Já bitributação, é o fenômeno pelo qual o mesmo fato jurídico vem a ser tributado por duas ou mais pessoas políticas – o que não é o caso, pois a mesma pessoa política, nesta hipótese, é a União. Tratavam-se de dois “tributos” federais de competência da União, de acordo com a Constituição (art. 153, inciso III e art. 154, inciso I).

Cumpre observar que o salário é um rendimento pessoal, constituindo-se em renda, como fato gerador do imposto (CTN, art. 43), servindo, ao mesmo tempo, para efeito de incidência ao próprio imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza como também à CPMF. Vale dizer, a base de cálculo é a mesma para os dois tributos. Logo, não se trata de base equivalente, como alguns poderiam pensar, mas base igual, tanto para um como para outro tributo. Ademais, sendo única a entidade tributante (a União), reafirma-se a existência do bis-in-idem.

Por outro lado, tal fato ocorrente no mundo real e ainda não jurisdicizado, não está sendo levado em conta pela Justiça Fiscal, tão alardeada e querida pelos órgãos governamentais que administram o tributo.

Esclareça-se que o verbo jurisdicizar tem o sentido de trazer para o mundo jurídico um fato ocorrente no mundo real, o que é feito mediante a criação de uma lei nova (de lege ferenda).

Assim, para anular uma das incidências – já que não fez parte do campo da isenção do art. 3º da lei instituidora da CPMF – esta contribuição incidente sobre os salários poderia, no nosso entender, mediante lei complementar a ser instituída – de lege ferenda (com fundamento no art. 146, inciso III, alínea “a” da CF/88), ser admitida como “dedução do imposto de renda de pessoa física” ou como “redução do imposto a pagar”, à semelhança da dedução da contribuição oficial da Previdência para a Seguridade Social (INSS) incidente, obrigatoriamente, sobre o rendimento tributável, por ocasião do preenchimento da declaração do imposto de renda de ajuste anual. Idêntica situação se dá com o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) que, sendo forma de antecipação do imposto, é deduzido obrigatoriamente do imposto a pagar, ao final dos cálculos, por ocasião do preenchimento da declaração.

Justifica-se tal importante proposição pelo fato de a CPMF não deixar de ser uma “dedução”, do ponto de vista doutrinário e da técnica da legislação específica do imposto de renda, posto que a palavra “dedução”, por definição, tem sido considerada como “despesa necessária à percepção dos rendimentos”. O atual Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 29/03/99, continua a admitir a dedução de determinadas despesas dos rendimentos tributáveis. De fato, o contribuinte para auferir seus rendimentos do trabalho não podia deixar de descontar a CPMF, pois esta incidia, direta e inapelavelmente, sobre os salários que são, obrigatoriamente, creditados em conta-corrente de movimentação de depósitos nos estabelecimentos bancários pela sua fonte pagadora, ocorrendo, no saque, a consequente incidência da contribuição. É nesse sentido que a CPMF irá “funcionar” como “dedução”. Se admitida como tal, vale dizer, permitida a dedução da CPMF dos rendimentos tributáveis da declaração do imposto de renda, evitar-se-ia a dupla incidência das referidas exações, com a redução da respectiva base de cálculo e, consequentemente, do imposto devido (quantum debeatur).

Após a sua aprovação por lei, a dedução da CPMF seria um meio legal e um direito legítimo utilizado pelo contribuinte para redução do seu imposto de renda.

Por derradeiro, cabe ressaltar que a CPMF foi criada, na época, tendo por objetivo principal alcançar os vultosos rendimentos da economia informal para serem destinados ao Fundo Nacional de Saúde, visando ao financiamento das ações e serviços da própria Saúde Pública (ADCT, art. 74, § 3º) e, ainda, ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (ADCT, art. 80, I) que continuam ambos a se encontrar à margem do controle fiscal por parte da Receita Federal. Logo, não deve ser o salário, retido e recolhido mensalmente pela fonte pagadora, como imposto de renda da sacrificada classe trabalhadora – tida como o “bode expiatório” – que deveria estar sujeito a controle rígido e penalizado com a incidência desta contribuição.

Tal procedimento dos órgãos fiscais não encontra argumentos jurídicos e racionais capazes de justificá-los perante à lei e à opinião pública, diante de uma política voltada para o bem-estar social, amparada na Justiça Fiscal, a não ser que a intenção governamental seja mesmo a de aumentar, a qualquer custo, a arrecadação federal, sob a maquiavélica alegação inversa de que “os meios justificam os fins”.

Dada a limitação deste espaço para comentário, nos artigos que foram citados em rodapé, fizemos outras considerações a respeito de rendimentos isentos e não tributáveis, rendimentos tributados exclusivamente na fonte, imunes e os abaixo da tabela – que não podem ser novamente tributados – bem como sobre a sua operacionalização, com a criação de rubricas próprias para seu controle e, ainda, demonstrou-se a não existência de perda da receita por parte da União, Estados e Municípios com a criação da dedução da CPMF do imposto de renda.

Sabe-se que a elaboração de lei complementar em matéria tributária é de iniciativa privativa do Presidente da República, nos termos do art.61, § 1º, II, letra b, da CF/88, porém, dada à relevância que o assunto merece, poderia ser preparado um Projeto de Lei (PL) por parlamentar que tenha bom trânsito no Congresso e levado à consideração do governo, pois se assim o fizer certamente terá seu nome registrado na história do país.

Gostaríamos, entretanto, de oferecer particularmente esta ideia, com os complementos jurídicos indispensáveis à elaboração de um PL, a qualquer deputado federal que se interessasse pelo assunto.

Sendo esta uma proposta aberta a todo e qualquer parlamentar que se disponha a aproveitá-la, espera-se que as autoridades competentes dos Poderes Executivo e Legislativo, que tenham vontade política e queiram efetivamente realizar a mudança, valham-se desta sugestão que é, sem sombra de dúvida, de grande alcance popular e digna de Justiça Fiscal. Na verdade, é um sonho que poderá – quem sabe – se tornar realidade...

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(1) Carlos Vaz é Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil (aposentado) e professor titular aposentado de Direito Tributário e Direito Financeiro da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF). Doutor em Direito Econômico e Sociedade pela Universidade Gama Filho (UGF), Rio de Janeiro. Advogado Tributarista OAB/RJ 123551.

(2)“A CPMF poderá ser um Direito do Contribuinte na Redução do Imposto de Renda”. In: Fórum – Informativo do 1º Distribuidor de Niterói, nº 49, junho/2003, pp. 2-4; “A CPMF como Alternativa para Redução do Imposto de Renda”. In: Revista Ibero-Americana de Direito Público, América Jurídica Editora, Rio de Janeiro, Ano 4, Vol. IX, 2003, pp. 15-22; “A CPMF como Alternativa para Redução do Imposto de Renda”. In: Justilex, nº 20, Ano II, Brasília-DF, 2003, pp.32-35; “A CPMF poderá ser deduzida do IR de Pessoa Física”. In: A Voz da OAB-Niterói, nº 60, Ano VIII, agosto/2003, p. 4; “A CPMF como Alternativa para Redução do Imposto de Renda”, artigo publicado na Revista Justilex. Brasília-DF. Ano II, nº 20, agosto de 2003, pp 32-35

“CPMF como dedução do Imposto de Renda: Um sonho que poderá se tornar realidade”. In: Princípios de Direito Financeiro e Tributário – Estudos em Homenagem ao Prof. Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. pp.. 951- 960.
(Janeiro de 2012)

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O Judiciário contra si mesmo e contra o espoliado

Enriquecimento sem causa X redução de multas processuais

(William Douglas Resinente dos Santos | Marcus Fábio Segurasse Resinente - Elaborado em 12/2011)

O Judiciário vem aplicando de forma distorcida os princípios de enriquecimento sem causa e ilícito para justificar a redução das multas diárias, beneficiando maus fornecedores.

Índice: Resumo. Introdução. 1. As astreintes no sistema processual brasileiro: punição ou desestímulo? 2. O estímulo à ilicitude: necessidade de o Judiciário levar a sério suas próprias decisões. 3. Da incorreta utilização do termo "enriquecimento". Enriquecimento sem causa ou ilícito: equívoco na utilização dos conceitos. 4. A credibilidade do Poder Judiciário. 5. As recentes decisões do STJ: uma luz no fim do túnel? 6. Uma proposta alternativa. Conclusão. Referências bibliográficas.

Resumo: Este artigo visa demonstrar, de modo fundamentado, como o Judiciário vem aplicando de forma distorcida os princípios de enriquecimento sem causa e ilícito para justificar a redução das multas diárias, beneficiando maus fornecedores em detrimento de pessoas que, após sofrerem um primeiro dano por vício ou defeito (fato) do produto ou da prestação do serviço, sofrem um novo pelas mãos dos tribunais. Elogio à posição da Ministra Nancy Andrighi, de que a redução do valor da multa indicará às partes e aos jurisdicionados em geral que, in verbis,"as multas fixadas para cumprimento de obrigações não são sérias". Uma proposta alternativa de solução.

Introdução: A quem o Judiciário deve proteger? Qual o objetivo da multa diária? Não seria evitar que fornecedores, de maneira geral, deixassem de cometer ilícitos contra os consumidores? O que o Judiciário tem feito na prática? O que tem feito para que esses fornecedores, principalmente os contumazes, modifiquem seu padrão de comportamento? Como garantir o efeito didático e dissuasório das penas civis?

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1.As astreintes no sistema processual brasileiro: punição ou desestímulo?

Antes de tratarmos das astreintes será de bom tom fazermos uma pequena abordagem a respeito das indenizações em nosso país.

Como se sabe, a reparação por danos está prevista na Carta Constitucional de 1988, mais precisamente no art. 5º, V. Com base nessa premissa, outras normas estabeleceram situações em que a reparação por danos será devida. O diploma consumerista é um exemplo e merecerá maior destaque neste artigo, vez que, seja na responsabilidade por fato do produto ou serviço, seja na responsabilidade por vício, a reparação por danos está devidamente consolidada na Lei nº 8.078/90.

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O objetivo, em princípio, parece ser claro: reparar os danos sofridos. Todavia, será que ele é tão simples assim? Quando falamos de reparação por danos materiais, esse objetivo se revela óbvio. Seja dano emergente ou lucro cessante, a intenção é fazer com que a vítima da lesão retorne ao status quo ante.

Mas e no caso do dano moral? Como repará-lo? Em casos como esse, o julgador busca encontrar um valor que compense ou atenue o sofrimento da vítima, ao mesmo tempo em que... o ofensor.

As reticências no período anterior não se tratam de erro gráfico, foram propositalmente colocadas, posto ser, justamente nesse momento, que as teorias e correntes entram em conflito.

O espaço deve ser completado com um entre dois termos ou com a soma de ambos, sendo eles "punir" ou "desestimular"? Seria mais adequado afirmar que o valor da indenização visa a punição e, concomitantemente, o desestímulo ao erro?

Vale anotar que "desestímulo" não será apenas para o ofensor, de modo que não repita a mesma conduta dali por diante, mas para toda a sociedade. Nesse passo, não custa lembrar a expressão "repercussão geral". Cada decisão do Judiciário tem um condão de notícia à população em geral sobre como agir.

É bastante comum em nosso sistema processual vermos nas sentenças a expressão "caráter punitivo-pedagógico da pena". Mas de onde surgiu esta expressão?

O punitive damages é oriundo do direito norte-americano e tem como objetivo não apenas compensar a vítima de uma lesão, mas de efetivamente punir o ofensor causando-lhe um verdadeiro prejuízo financeiro. Está mais próximo da vendeta, um conceito bem relevante na cultura dos EUA.

Já no Brasil, apesar da discussão que envolve o tema, a indenização visa o desestímulo ao danoso, muito mais do que uma possível punição, embora os conceitos andem, salvo melhor juízo, intimamente ligados. Ninguém discute o efeito da impunidade no comportamento da coletividade. Isso se expressa no direito criminal, no cível e no trabalhista.

Longe de ser um tema pacífico, não pretendemos esgotá-lo aqui, mas apenas pontuar a questão e deixar nossa posição no sentido de que a reparação moral está mais próxima do desestímulo do que da punição. A punição tem efeito individual, assim como a reparação do ofendido, mas o grande efeito social é desestimular o ofensor e, em especial, aqueles que tomam conhecimento do funcionamento a contento do Poder Judiciário a ter condutas semelhantes. Um processo exemplar no tempo de tramitação e na solução final é o melhor antídoto para evitar novos processos, ao passo que processos demorados e com resultados pífios para o ofendido são os maiores estimulantes para que os ofensores não mudem de padrão de comportamento. A percepção, especialmente dos comerciantes e empresas, é simples: eles farão aquilo que der mais retorno financeiro, mais lucro.

Uma das maiores responsabilidades do Poder Judiciário é passar para as empresas e empreendedores a notícia de que errar não dá lucro. Mas não é o que tem sido feito até aqui, ao menos não em dose suficiente.

Recomenda-se a leitura do elucidativo artigo "O caráter punitivo das indenizações por danos morais" (2002) do nobre magistrado Osny Claro de Oliveira Junior.

Nessa hora, o leitor pode estar se indagando qual a relação dessa discussão com as astreintes ou a popular multa por descumprimento de obrigação. As astreintes, assim como as indenizações por danos morais (englobando no conceito os danos estético e de imagem), devem ter por objetivo desestimular o ofensor e não necessariamente puni-lo. E mais que isso, desestimular o mercado a reproduzir o comportamento punido. Em suma, a punição é secundária diante do efeito didático e dissuasório.

Está previsto no art. 84 [01] do Código de Defesa do Consumidor que nas ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigação, o juiz poderá conceder tutela específica para seu atendimento, esclarecendo no parágrafo quarto que o magistrado poderá impor multa diária para garantir a eficácia da determinação.

Evidente que a intenção do legislador foi criar algo que gerasse um desestímulo ao ofensor. O descumprimento implicaria no pagamento de um determinado valor multiplicado pelo período da afronta. O legislador teve a percepção do óbvio para quem lida com o capitalismo e o mercado: empresas e comerciantes fazem, ou deixam de fazer, movidos pelo lucro.

Ainda que existam empreendedores, empresas e comerciantes movidos pelo sonho, pelo ideal, e de comportamento exemplar, apenas inocência próxima da dos querubins pode imaginar que outra coisa que não a punição "no bolso" irá fazer com que capitalistas, de maior ou menor porte, façam ou deixem de fazer algo. O legislador não foi ingênuo, apenas isso.

Nas palavras do professor Guilherme Couto de Castro (2009: 101-102), as astreintes são "a pena pecuniária imposta pelo magistrado à parte recalcitrante em cumprir certa ordem judicial".

Embora utilize o termo "pena", é evidente que o mesmo não pode ser interpretado como punição mera e simples, como vindita e nada mais. A real intenção do legislador foi fazer com que a parte recalcitrante desejasse deixar de ser. O objetivo é fazer com que o fornecedor se sinta desestimulado em permanecer na prática ilícita. E da repetição dessas punições didáticas, e da sua observação pela comunidade, que se estabeleça uma nova cultura.

Nesse passo, o estímulo ao comportamento probo tem relevância extraordinária, pois ninguém discute que a miséria e a corrupção de nosso país têm grande relação com a cultura do "jeitinho" e da malfadada "Lei de Gerson".

Este artigo foi escrito porque o Judiciário tem, ao invés de praticar o desestímulo ao erro, dado um literal "jeitinho" de tornar menos dura a pena para os recalcitrantes e sua recalcitrância, estimulando o erro e não o conserto.

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2.O estímulo à ilicitude: necessidade de o Judiciário levar a sério suas próprias decisões
O Judiciário tem a facilidade de complicar questões que seriam, aparentemente, fáceis de serem tratadas. É o caso.

O legislador criou, de forma bastante objetiva, a possibilidade de fixação de multa diária em caso de descumprimento de obrigação. Se o fornecedor, intimado para o cumprimento de obrigação, deixa de atender ao comando judicial, ele arcará com sua inércia. Simples assim, correto? Não, infelizmente não, pois o Judiciário, sob as justificativas mais absurdas, vem diariamente distorcendo o conceito e a função da multa.

Enriquecimento sem causa e enriquecimento ilícito são os argumentos mais utilizados para justificar a redução ou até mesmo a exclusão das multas impostas.

Tal entendimento, além de flagrantemente equivocado, conduz a uma situação danosa em vários aspectos: o ofensor não se sente desestimulado, já que tem a convicção de que a multa não irá prosperar. O consumidor se sente desprotegido e o Judiciário, que não sustenta suas próprias determinações, passa uma imagem de descrédito.

Cada vez que um tribunal reduz uma multa, a mensagem que passa é clara: "não nos levem tão a sério". É o Judiciário contra si mesmo.

Curioso que essas reduções premiadas (prêmio para quem intencionalmente errou) são dadas pelos mesmos magistrados que reclamam maior respeito dos demais poderes. Como querer respeito quem, de sua própria lavra, premia aqueles que não levam a sério as determinações do próprio Judiciário?

Mais estranho ainda é que, em geral, o Judiciário ignora que o desrespeito generalizado aos consumidores, praticado por muitos, enriquece-os ilicitamente. Ignora que a punição didática evitará tal tipo de cultura. No final, para não "enriquecer" um consumidor lesado, protege exageradamente o economicamente mais forte. Age, portanto, com graves erros:

a)não resolve a tempo o problema de fundo, a violação do mérito;

b)não resolve a recalcitrância, premiando-a (a demora é um segundo dano ao consumidor);

c)não desestimula o ofensor, nem na questão de fundo;

d)não desestimula o ofensor a levar a sério as determinações do Poder Judiciário;

e)estimula outros a não levarem a sério as determinações do Poder Judiciário, aí incluídos os demais poderes que também não são regulares em atender tais determinações (em boa parte por culpa do Judiciário mesmo);

f)não oferece à coletividade notícia de firmeza mas, ao contrário, de postura tíbia;

g)não dá contribuição alguma à formação de uma nova cultura, de honestidade e probidade, ao contrário, reforça a cultura da malandragem.

Se fossemos resumir o efeito geral, poderíamos dizer que ao reduzir ou eliminar tais multas, o Judiciário age como Robin Hood às avessas, tomando dos espoliados para dar aos espoliadores.

De toda sorte, para que possamos compreender melhor o equívoco na utilização dos princípios de enriquecimento sem causa e ilícito, será necessário, antes, abordarmos a questão do "enriquecimento" propriamente dito.

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3.Da incorreta utilização do termo "enriquecimento". Enriquecimento sem causa ou ilícito: equívoco na utilização dos conceitos
A utilização dos termos "sem causa" e "ilícito" para justificar a redução ou exclusão de multa diária já é pavorosa por si só. Acrescidos do substantivo "enriquecimento" torna a expressão uma aberração jurídica.

A aberração primeira é considerar "sem causa" um valor cuja causa é uma decisão judicial válida. Ou chamar de "ilícito" um valor decorrente de previsão legal expressa, no código consumerista, e de sua aplicação através das leis processuais em vigor.

Indo além, uma simples consulta ao dicionário [02] nos permite visualizar que a definição de enriquecimento é "tornar-se rico". Este, por sua vez, é todo aquele que "possui muitos bens de fortuna; que tem riquezas".

Sobre os termos "sem causa" e "ilícito", vale registrar o que diz Assis Neto, em seu Curso básico de direito civil, Niterói: v. II, p.115-116 2009, quando informa que o enriquecimento sem causa será assim considerado "toda vez que não tiver como origem uma causa que seja amparada pela norma jurídica" e cita como exemplos o furto, os negócios nulos, anuláveis e ilícitos.

Ora, se uma determinação judicial impõe o cumprimento de obrigação sob pena de multa diária e o responsável pelo adimplemento desta permanece inerte, em que lugar a execução da multa pode ser considerada sem causa?

Havendo afronta ao comando judicial, excluir ou reduzir a multa como se ela fosse "enriquecimento ilícito" nos leva à inacreditável conclusão de que o Judiciário considera suas próprias determinações ilícitas, o que aproxima o caso da esquizofrenia e o distancia da seriedade.

É comum o Judiciário considerar determinada prática de um fornecedor ilícita e, por conseguinte, determinar que dela se abstenha sob pena de multa diária. Passam-se meses e até anos, e o fornecedor insiste no ilícito. Fica a indagação: em que momento a conduta de fundo deixou de ser ilícita para que, sendo lícita, a multa oriunda dessa inércia é que se torne ilícita do ponto de vista jurídico?

Ou o inverso: o juiz determina que algo seja praticado, é ignorado por meses ou até anos. Em que momento a decisão judicial, até então regular, se torna ilícita e, por via de consequência, maculando de ilicitude a punição pelo descumprimento?

O pior dano é que os fornecedores, devidamente orientados por seus advogados, que cumprem o dever de informar como se comportam os juízes, geralmente não se sentem desestimulados a deixar de praticar o ilícito. Por qual razão o fariam, já que podem contar com a complacência e, por que não dizer, com a cumplicidade do Judiciário?

É comum ouvir de empresários a indagação: "Isso dá problema?" ou "Eu tenho mesmo que fazer isso?" ou, "Qual o custo de não cumprir essa ordem?", ou "Qual mesmo a pressa de atender esse juizinho?". Seus advogados, cumprindo o dever de informar os fatos, atualmente podem dizer: "Pressa alguma, pois o Tribunal não vai dar multa grande, é a jurisprudência". Então, acobertados por essa cruel senhora, a tal jurisprudência, continuam a enriquecer ilicitamente não só nas costas do ofendido que ousou ajuizar ação, mas também de todos os outros. Outros que, talvez cientes de como é caro e frustrante postular, sequer procuraram o nosso Judiciário que, ao menos nesse particular, tem sido tímido diante da injustiça.

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4.A credibilidade do Poder Judiciário
Evidente que tal frouxidão afeta a credibilidade do Poder Judiciário no cenário das instituições do país. Pesquisa publicada no site O Jornal [03] indica que "O Poder Judiciário ocupa a penúltima posição no quesito ‘confiança total’ de uma pesquisa realizada pela Toledo & Associados e divulgada em Brasília pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Entre as sete instituições pesquisadas, o Judiciário perde apenas para o Congresso Nacional, o último colocado em matéria de credibilidade popular".

Entre os motivos para a baixa credibilidade destacam-se 35% das menções: envolvimento de juízes em escândalos, lavagem de dinheiro e tráfico de drogas; 17% das menções: acusação de que o Judiciário privilegia os ricos; e 9% das menções: morosidade do Judiciário.

Em suma, privilegiar os ricos é, para a população, ainda pior do que a morosidade. Ao proteger grandes empresas, bancos e capitalistas das multas que eles mesmos fizeram por merecer, os tribunais estão reforçando a informação à população que, de fato, privilegia os ricos.

Eles podem errar, pois serão perdoados.

Não custa observar que uma multa de R$ 1.000,00, em geral, não é reduzida. Mas para o pequeno comerciante que a recebeu, o valor relativo desse montante é exponencialmente maior do que uma multa de R$ 50.000,00 para uma operadora de telefonia ou instituição bancária que não cumpra determinação judicial. Em resumo, na prática, os pobres são mais prejudicados e os ricos mais protegidos quando se aplica redução de multas. Isso, claro, além do dano à imagem do Poder Judiciário.

Apenas para ilustrar, outra pesquisa revelou que, pela ordem, as instituições brasileiras com maior credibilidade junto à população são: Forças Armadas, Igreja Católica, Polícia Federal, Ministério Público, Imprensa e Judiciário. A pesquisa foi feita pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) e noticiada pelo Jornal do Brasil em 2008.

O Judiciário está em último lugar! E em boa parte por merecimento próprio. Se nem os tribunais acreditam nas decisões do Poder, vez que reduzem multas estabelecidas pelos magistrados, por que deveria fazê-lo a população?

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5.As recentes decisões do STJ: uma luz no fim do túnel?
Embora ainda esteja longe de ser uma unanimidade, o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado, através de decisões corajosas da lavra da Ministra Nancy Andrighi, no sentido de manter as multas estabelecidas ou reduzi-las de forma mais branda.

Merece referência o fato de, em um tribunal historicamente ocupado por homens, ter partido de uma mulher a corajosa decisão que resgata a dignidade do Poder Judiciário. Da mesma forma, uma mulher, na Presidência da República, tem mostrado mais firmeza no combate à corrupção do que tantos que antes ocuparam o cargo.

Em dois casos emblemáticos, a Bunge Fertilizantes S/A (Superior Tribunal de Justiça, 2010 – REsp 1185260) e Unibanco (Superior Tribunal de Justiça, 2010 – Resp 1135824) foram condenados a pagar multas elevadas, superiores à própria condenação, justamente em razão da injustificada inércia no atendimento do comando judicial.

No caso da instituição financeira, a ministra afirmou que o "recurso especial é rico em argumentos para demonstrar o exagero da multa, mas é pobre em justificativas quanto aos motivos da resistência do banco em cumprir a ordem judicial".

Declarou ainda a ilustre julgadora que "a redução do valor da multa produziria um efeito perigoso. Indicaria às partes e aos jurisdicionados em geral que as multas fixadas para cumprimento de obrigações não são sérias".

Por fim, concluiu que essa prática (a de reduzir o valor das multas) levaria o inadimplente "a crer que poderá contar com a complacência do Poder Judiciário no futuro, caso a multa se torne alta".

Ao não reduzir, temos a coragem que tanto falta ao Poder Judiciário. Ao se reduzir de forma branda, temos a sinalização de uma modificação de percepção, mas aplicada de forma ainda tímida. A expectativa é que as multas sejam sempre mantidas para que não se indique às partes e aos jurisdicionados em geral que aquilo que o Judiciário fixa "não é sério".

A corajosa posição da ministra nos traz duas esperanças e duas constatações. Esperanças: a de que o Judiciário comece a levar a sério suas próprias decisões e fornecedores e jurisdicionados em geral saibam que é melhor cumprir efetivamente as determinações judiciais. Constatações: a de que as mulheres são a esperança de posturas firmes, em que firmeza é demandada não só no Judiciário, mas nos Três Poderes; e que em decisões como essas, o STJ efetivamente se estabelece como Tribunal da Cidadania.

Vale destacar que pouco antes deste artigo ser finalizado, o segundo articulista esteve no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, mais precisamente na 6ª Câmara Cível, acompanhando o julgamento de Agravo de Instrumento [04] interposto pela concessionária Telemar Norte Leste.

O caso: após permanecer 730 dias sem cumprir determinação judicial, a Telemar impugnou a execução realizada pela consumidora. Em brilhante decisão da lavra da Doutora Isabelle da Silva Scisínio Dias, da 1ª Vara Cível, em São Gonçalo (novamente uma mulher prestigiando o Judiciário e o jurisdicionado), a multa foi integralmente mantida.

Em grau de recurso, a 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro acompanhou o voto do Relator, Desembargador Benedicto Abicair, e, por unanimidade, negou provimento ao Agravo, mantendo integralmente a decisão monocrática.

Ainda cabe recurso dessa decisão, todavia já podemos afirmar, sem dúvida, que há uma luz no fim do túnel.

Autores:

Willian Douglas Resinente dos Santos - Juiz Federal no Rio de Janeiro. Mestre em Direito pela UGF. Pós-graduado em Políticas Públicas e Governo pela EPPG/UFRJ. Professor e Palestrante.

Marcus Fabio Segurasse Resinente - Advogado. Especialista em Direito do Consumidor e em Direito dos Contratos pela Fundação Getúlio Vargas – FGV.

(Fonte- Jus Navigandi – Janeiro de 2012)

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União homoafetiva é reconhecida como entidade familiar  

(Valter F. de Oliveira)

Depois do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.277 e da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 132 objetivando tratamento igualitário entre a união estável heteroafetiva (homem/mulher) e a homoafetiva (pessoas do mesmo sexo), o Supremo Tribunal Federal rompe uma vez mais com a tradição e com isso quebra uma paradigma no direito pátrio, ao dar a união entre pessoas do mesmo sexo, o mesmo tratamento e direitos que é dado às uniões estáveis entre um homem e uma mulher - considerando ambas, como entidade familiar - através de julgamento unânime que marcou a história de nosso judiciário como um órgão proativo e que está a muitos passos a frente do nosso Poder Legislativo, a quem caberia desempenhar tal papel, ou seja, legislar para o povo que os elege.
O Supremo Tribunal Federal ao dar interpretação conforme ao art. 1.723 do Código Civil, de acordo com o que foi pedido naquelas duas ações, fez na verdade dizer que – em nome dos Princípios da Dignidade da Pessoa Humana, da Isonomia, da vedação expressa na carta Magna a qualquer tipo de discriminação, e da proteção a que o Estado está obrigado a dar a família, por força do que revela o art. 226, § 3ºCF/88, ficam sepultadas todas as controvérsias a par de considerar ou não a união estável como entidade familiar. Passando a partir daquele julgamento, a dar uma nova leitura ao art. 1.723 do Código Civil para ali ficar assentado também a união estável entre pares, ou seja, de casais homoafetivos.
A partir daquela data histórica, 05 de setembro de 2011, o que ficou assentado nos anais daquela Casa, assim como na mídia nacional e internacional é que hoje temos três modalidades de famílias no nosso ordenamento jurídico, a saber: a primeira - a família constituída pelo casamento civil ou religioso com efeitos civis entre um homem e uma mulhe; outras duas, aquela formada por um homem e uma mulher, e uma outra, aquela formada por pares (pessoas do mesmo sexo), mas com algo de fundamental ligação entre si – que é a intenção de formar e constituir uma família, aliás é o que preceitua o § 3º do artigo 226 da CF/88, e repetida no artigo 1.723 do CC, que a partir daquela data deve incorporar no corpo do artigo também os casais homoafetivos.
Certo é que hoje todas as formas de família devem ter tratamento igualitário, cingindo-se assim, aos próprios princípios constitucionais que não permitem qualquer discriminação, seja ela de raça, cor, credo, opção sexual, fazendo valer o primado de uma sociedade que se quer e deseja justa, fraterna e que acolhe os seus semelhantes, mesmo em suas adversidades.
Portanto, garantidos estão todos os direitos das famílias homoafetivas, tais como: direitos sociais, alimentos, adoção, sucessórios e previdenciários dentre outros tantos.
Ressalte-se que o julgamento do STF é vinculante para todas, repita-se todas, as outras instâncias do Poder Judiciário, podendo os juizes apenas no caso concreto, verificarem se estão presentes os requisitos para a formação da família, como tempo mínimo, o afeto entre as pessoas envolvidas, enfim,não podem discutir por exemplo, como víamos até pouco tempo, os juizes, não muitos, diga-se de passagem, extinguindo o processo por impossibilidade jurídica do pedido, e mais, agora s~]ao as varas de família as únicas competentes para declarar a união estável.
Talvez não seja necessário dizer, mais ainda o farei. Não há que se arvorar a doutrina, ou os conservadores a dizer que a família foi diminuída, que se estabelecerá entre nós a babel. Afirmo que apenas se alargou o conceito de família, como se fez em relação à união estável entre um homem e uma mulher, que em tempos não muito remotos, eram tidas como que desagregadoras das famílias constituídas pelo casamento.
Sorte a nossa, de todos os aplicadores do direito que têm ainda em nossa Corte Suprema, os mais nobres e jurídicos argumentos – já que vivemos num Estado Democrático de Direito, que é o Estado que deve suportar as suas próprias leis, mas essas mesmas leis devem respeitar os primados básicos de uma sociedade justa que coloca a lei a serviço do bem estar da coletividade, já que a felicidade é em última racio é a razão de existir do próprio Estado, exceto, se estivermos falando de déspotas e tiranos, que ainda arraigados em sua própria arrogância e bem querer não enxergam que as mudanças de muito exigidas, não podem mais esperar. Agir de forma contrária é permitir que injustiças sejam cometidas a bem de uma legislação que muitas vezes é arcaica e está aí apenas para servir a interesses pessoais, nem sempre confessáveis, embora plenamente possíveis de serem visualizados por toda uma sociedade.
Por fim, gostaria de terminar desejando um feliz natal e um bom ano novo a todos que lerem este pequeno artigo, congratulando-me especialmente com todos os membros de nossa Corte Suprema, e que os ventos das boas novidades continuem a soprar por parte daquela Casa que nos faz a todos menos órfãos de justiça e que nos leva a crer que a justiça se faz com homens de bom coração, de conhecimento jurídico e de sensibilidade social, mas, se desatreladas de ações concretas e boas, serão apenas arremedo de justiça.
(Valter F. de Oliveira é advogado e professor da Escola Superior de Advocacia de Niterói - ESA/RJ - dezembro de 2011)

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O Novo Aviso Prévio

(Por José Geraldo da Fonseca)
Introdução

É desejável que no comércio jurídico, em especial no âmbito dos contratos e das obrigações, os parceiros ajam de boa-fé. Não qualquer boa-fé, do tipo que habita o nebuloso universo anímico das pessoas e legitima o exercício de uma faculdade apenas porque o sujeito está exercitando o seu direito de agir, mas a boa-fé objetiva, que trespassa esses limites e obriga a um agir supondo que a outra parte tem direito igual, de mesmo peso e idêntica hierarquia, e que a correttezza pressupõe exercício normal[1][1] de uma faculdade de exigir. Agir de boa-fé é não impor ao outro nada além do que seja razoavelmente esperável naquele tipo de relação jurídica, e de concorrer para que a outra parte cumpra o combinado sem sacrifício exagerado[2][2].As obrigações do empregado e do patrão, defluentes do contrato de trabalho, não escapam a essa regra, e para pôr fim à relação de emprego uma parte deve avisar à outra, com antecedência mínima de trinta dias[3][3]. Esse aviso prévio é a denúncia vazia do contrato de trabalho. Sendo unilateral, e tendo por fundamento ético o direito potestativo de resilir, a parte pré-avisada da intenção do outro de romper a relação de emprego nada pode fazer, exceto se por alguma garantia contratual, legal ou normativa, puder erigir um contradireito a essa manifestação de vontade.
Mantendo, embora, a duração mínima de trinta dias, o art.7º, XXI, da Constituição Federal de 5/10/88, diz que o aviso prévio é proporcional ao tempo de serviço, mas a regulamentação dessa proporcionalidade somente veio com a L.nº 12.506, de 11 de outubro de 2011. Para os contratos de até um ano na mesma empresa, o aviso prévio continua sendo de trinta dias, mas para os que excederem esse lapso passa a ser proporcional ao tempo de serviço, e se conta à base de três dias para cada ano de contrato, até o limite de noventa dias. A lei, pobre de conteúdo e rica de silêncios perigosos, nasceu polêmica e já desafia a nossa argúcia.
É disso que trato aqui.

Origem do Aviso Prévio

Com o advento do Código Civil de 2002, a obrigação deixa de ser um vínculo entre dois sujeitos para traduzir uma relação de cooperação, e, a par de tudo o efetivamente contratado, as partes também se obrigam a um sem-número de deveres fiduciários, chamados acessórios, correlatos, anexos ou instrumentais, que, conquanto não-escritos, servem de moldura ao conteúdo ético da relação obrigacional. A obrigação passa a ser vista como processo, onde o credor, tanto quanto o devedor, se obriga a concorrer para que o negócio se ultime sem prejuízo ou ônus além dos normalmente esperados. Não interessa a esse novo direito o homem como mero endereço da lei, mas como pessoa concretamente considerada. Numa palavra: busca-se o direito concreto, e não o direito como objeto de contemplação. Essa releitura da obrigação mostra que deveres não-expressos são tão ou mais vinculantes que os naturalmente contratados. Dentre os deveres fiduciários do contrato, ou das obrigações, ressalta o de agir de boa-fé[4][4]. Especificamente em relação à intenção de pôr fim ao contrato de emprego, a boa-fé exige pré-aviso, a fim de que uma parte não seja colhida de surpresa com a decisão da outra de romper o vínculo jurídico obrigacional.

A exigência de aviso prévio nas relações jurídicas estava no art.81 do Código Comercial, de 1850, no ponto em que declarava que “não se achando acordado o prazo do ajuste celebrado entre o preponente e os seus prepostos, qualquer dos contraentes poderá dá-lo por acabado, avisando o outro da sua resolução com 1(um) mês de antecipação”.

O contrato de trabalho — sabe-se — tem sua origem remota na locação de serviços de que tratava o antigo Código Civil. O art.1221 desse Código dizia que, “não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode rescindir o contrato”.

Especificamente em relação ao contrato de trabalho, o aviso prévio foi positivado no art.6º da L.nº 62, de 5/6/1935.

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Natureza Jurídica do Aviso Prévio

O aviso prévio é uma denúncia. Seu fundamento psicológico repousa na boa-fé objetiva que deve nortear cada um dos partícipes de um contrato, seja de trabalho ou não. A necessidade de que uma parte avise à outra, com certa antecedência, de que não continuará honrando o prometido, reside na evidência de que um partícipe não pode ser colhido de surpresa com a intenção do outro. Há prazos, compromissos éticos e jurídicos que precisam ser observados. Antes de ser uma exigência legal, isso decorre de um código de civilidade que todas as pessoas devem observar no comércio jurídico ou no trato de suas relações pessoais. Por meio dele, qualquer das partes de um negócio jurídico comunica formalmente à outra sua intenção de desfazer o trato.

Segundo a doutrina, aviso prévio é o exercício de um direito potestativo, condicionado à validade de uma declaração receptícia de vontade. Ou seja: como o contrato de trabalho traduz uma relação de débito continuado consistente de prestações sucessivas, há ínsita em cada parte desse negócio a ideia de permanência. Quem quiser desmanchar essa presunção de continuidade deve avisar à outra, com antecedência mínima de trinta dias. A exigência de que o patrão avise o empregado de sua dispensa se justifica pela necessidade de dar ao trabalhador tempo de procurar novo emprego; a exigência de que também o empregado avise a empresa de sua intenção de deixar o serviço se justifica pela necessidade de dar ao patrão tempo para selecionar e contratar novo empregado para o posto de trabalho, a fim de não prejudicar a continuidade da atividade empresarial.

Como visto, aviso prévio é um direito potestativo. Trata-se de uma declaração unilateral. Sendo potestativo, a parte denunciada nada pode fazer contra a vontade do denunciante de romper o contrato de trabalho, a menos que esse contrato esteja protegido por alguma cláusula de garantia. Como o direito, embora potestativo, está condicionado à validade de uma declaração receptícia de vontade, o aviso prévio somente será válido se o denunciado estiver em condições de receber a notícia da rescisão e de declará-la válida[5][5]. Assim, excetuados os casos de falta grave, o aviso prévio não poderá ser dado ao empregado se o contrato de trabalho estiver suspenso ou interrompido por férias, doença ou outro afastamento legal[6][6].

Características

Tanto quanto o contrato de trabalho, o aviso prévio pode ser escrito ou verbal. O caput do art.487 da CLT fala em necessidade de aviso prévio se o contrato de trabalho não tiver prazo estipulado, numa evidência de que não é exigido nos contratos a termo, como os de emprego temporário[7][7] e o de experiência[8][8], entre outros, porque, nesses contratos, as partes sabem, de antemão, o seu prazo de duração.

O art.489 da CLT diz que a rescisão do contrato de trabalho somente se torna efetiva depois de exaurido o prazo do aviso prévio. A postergação de seu efeito natural não permite concluir que o empregado pré-avisado da dispensa adquira algum tipo de estabilidade ou garantia de emprego na constância do aviso prévio. O TST já disse que a projeção ficta do aviso prévio se refere unicamente aos efeitos pecuniários(acréscimo de 1/12 de férias e de 13º salário, FGTS e INSS do período), o que impede o seu cômputo para cálculo do prazo de ajuizamento da ação trabalhista[9][9]. O prazo do aviso corre independentemente de qualquer elemento acidental do contrato de trabalho. Se, por hipótese, uma empregada engravida durante o aviso prévio, o contrato de trabalho não se suspende ou interrompe. Findo o prazo do aviso, pode ser dispensada normalmente. Assim, também, no caso de algum empregado eleger-se dirigente sindical, ou membro da CIPA, ou de acidentar-se no trabalho[10][10] na constância do pré-aviso. Em qualquer dessas hipóteses, o prazo do aviso não se interrompe ou suspende. Advindo a alta médica, por exemplo, o contrato de trabalho pode ser resilido.

O aviso prévio não é devido nos contratos rescindidos por justa causa, sejam ou não de tempo indeterminado. A parte que comete falta grave assume o risco de romper abruptamente o contrato. Qualquer das partes pode cometer falta grave durante o aviso prévio. Se é o empregado quem a comete[11][11], perde o direito ao restante do prazo e às verbas rescisórias disso decorrentes[12][12]. Se é o patrão quem a pratica[13][13], autoriza o empregado a resilir o contrato imediatamente, sem necessidade de cumprimento do restante do aviso e sem prejuízo de qualquer indenização[14][14].

O aviso prévio é um direito irrenunciável do trabalhador[15][15]. Ainda que o patrão, por conveniência, dispense o empregado do seu cumprimento, deve pagar-lhe a remuneração equivalente ao mês do pré-aviso, salvo se provar que o empregado já obteve outro emprego[16][16]. Uma vez concedido, o aviso prévio flui inexoravelmente, e somente pode ser reconsiderado se a parte pré-avisada consentir; se a parte avisada da dispensa ou da demissão não concordar com sua reconsideração, o contrato de trabalho estará desfeito no último dia do aviso. Por óbvio, a reconsideração deve ser feita na constância do aviso prévio, e nunca depois de exaurido o seu prazo[17][17]. Aumentos gerais de salário deferidos à categoria profissional aproveitam ao empregado em cumprimento de aviso prévio. A baixa do contrato de trabalho na CTPS do empregado se dá com o último dia trabalhado[18][18]. Se a iniciativa de romper o contrato de trabalho partir do patrão, o empregado poderá reduzir em duas horas por dia a jornada de trabalho na constância do aviso prévio, ou optar pela redução de sete dias seguidos[19][19]. O fundamento dessa redução é permitir ao empregado buscar novo emprego. Se a iniciativa da resilição tiver partido do empregado, a jornada de trabalho não poderá ser reduzida. O E.nº 230/TST reputa nulo o aviso prévio cumprido sem essa redução e proíbe o pagamento em dinheiro da supressão parcial da jornada. Nesse caso, o pagamento deve ser repetido.

Na extinção da empresa, o aviso prévio deve ser indenizado[20][20] porque a extinção equivale à rescisão imotivada do contrato de trabalho[21][21]. A cessação da atividade produtiva por percalços do mercado é risco do negócio, que não pode ser imposto ao trabalhador[22][22]. O mesmo não ocorre nos casos de paralisação da atividade produtiva empresária por força maior porque, nessa hipótese, o término do contrato de trabalho decorre de motivo justo. Força maior é todo fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir[23][23]. O aviso prévio não é devido, ainda, na terminação do contrato por culpa recíproca[24][24], mas o é na falência porque a quebra é risco do empresário, e não do empregado.

Ainda que a indenização do aviso prévio tenha nítida natureza indenizatória, o TST entende que sobre o valor pago incide contribuição para o FGTS[25][25].

Na constância do aviso prévio, cumprido ou indenizado, o empregado deve receber remuneração idêntica à que receberia se estivesse trabalhando. Sobre o valor do aviso prévio não incide gratificação semestral[26][26], mas os demais componentes do salário, como horas extraordinárias, adicionais noturno e de insalubridade ou periculosidade, comissões, gratificações ajustadas ou outras quantias pagas como habitualidade integram a massa salarial, pela média física[27][27]. Pelas regras do E.nº 354/TST — de constitucionalidade duvidosa —, as gorjetas cobradas pelo empregador na nota de serviço, ou as dadas espontaneamente pela clientela, não integram a base de cálculo do aviso prévio.

Ainda que indenizado, o aviso prévio não comporta incidência das quotas do INSS. A L. nº 9.528/97 alterou a redação do art. 28, §9o da L.nº 8.212/91 e incluiu o aviso prévio indenizado na base de cálculo do salário-de-contribuição. Com isso, o aviso prévio passou a ter natureza jurídica de salário e deveria ser alcançado pela cota previdenciária[28][28]. O art.214,,§9º, V, "f" do D.nº 3.048/99 excluiu o aviso prévio indenizado do cálculo do salário-de-contribuição de que trata o art.28,§9º da L.nº 8.212/91, alterada pela L.nº 9.528/97, o que lhe retira a natureza jurídica de salário e veda a incidência de contribuição previdenciária sobre ele.

O Novo Aviso Prévio

A L.nº 12.506, de 11 de outubro de 2011, modificou parcialmente o art.487 da CLT, mantendo o aviso prévio de 30 dias para os contratos de até um ano e acrescendo a esse lapso três dias por ano de trabalho na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias para os contratos de mais de ano. O primeiro registro necessário é que essa lei não tem efeito retroativo e, por óbvio, somente beneficia os empregados que estão trabalhando e aqueles que forem admitidos e dispensados do emprego após a sua publicação. Quem foi dispensado do emprego na constância da lei antiga(CLT,art.487), e já cumpriu o prazo do aviso prévio, recebeu indenização equivalente(CLT, art.487,§1º) ou está cumprindo o pré-aviso não tem direito a essa proporcionalidade[29][29] porque a rescisão do contrato de trabalho segundo a regra do art.487 da CLT é ato jurídico perfeito que favorece o empregador[30][30]. A solução jurídica não se altera se o empregado foi dispensado antes de 11 de outubro de 2011 e a publicação da L.nº 12.506 o apanhou no curso do aviso prévio. Aplica-se, segundo penso, a regra do §2º da Lei de Introdução ao Código Civil:” a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais, a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”. O art.1º da L.nº 12.506 mantém o aviso de trinta dias para contratos de até um ano e recepciona o caput do art.487 da CLT, estabelecendo a proporcionalidade para os demais tipos de contrato de tempo indeterminado.

Outra questão a ser resolvida pela jurisprudência diz respeito à redução da jornada no curso do aviso prévio. Segundo o art.488, caput, e parágrafo único, da CLT, se a iniciativa do rompimento do contrato de trabalho tiver partido da empresa, o empregado poderá reduzir em duas horas por dia o horário de trabalho na constância do aviso prévio, ou 7 dias corridos durante o mês. O fundamento desse benefício é permitir ao empregado a busca de novo emprego. A nova lei é omissa. Para mim, como o propósito dessa redução de horário é permitir ao empregado a busca de novo emprego, a regra continua valendo porque ao término do aviso, proporcional ou não, o empregado estará sem emprego e terá de buscar nova colocação no mercado. A necessidade de redução do horário de trabalho na constância do aviso prévio para que o empregado procure novo emprego não muda segundo a duração do pré-aviso. Qualquer que seja a sua duração, o empregado poderá encurtá-lo em 2 horas por dia em toda a sua duração ou em 7 dias corridos.

Também se pergunta se o novo aviso prévio aplica-se ao empregado doméstico. Embora o art.2º do Decreto nº 71.885, de 9 de março de 1973, que regulamentou a L.nº 5.859/72, que cria a profissão de empregado doméstico, diga que a CLT somente se aplica aos empregados domésticos quanto a férias, a nova lei não faz qualquer distinção e limita-se a disciplinar de outra forma o instituto do aviso prévio, que já era plenamente aplicável aos domésticos. Qualquer empregado com contrato de mais de ano faz jus à nova disciplina do aviso prévio.

Outra dúvida decorrente da pouqueza de palavras da lei refere-se à forma de integração do prazo do novo aviso prévio ao tempo de duração dos contratos. O §1º do art.487 da CLT diz que o prazo do aviso prévio se integra ao tempo de contrato para todos os fins. Ou seja: se o empregado trabalhou numa empresa por um ano e seis meses, por exemplo, a integração do prazo do aviso prévio no tempo de serviço faz com que o prazo de duração desse contrato seja, na prática, de um ano e sete meses. A projeção é relevante porque gera ao empregado direito a mais 1/12 de férias, com acréscimo de 1/3 sobre essa fração, além de mais 1/12 de 13º salário, FGTS e INSS sobre o salário correspondente à projeção ficta. Pergunta-se se essa integração também se dá nos casos de aviso prévio proporcional ao tempo de serviço ditado pela nova lei, em que o empregado, pelo tempo de casa, adquire o direito ao acréscimo de 3 dias por ano de contrato. Entendo que sim. O espírito da nova lei é beneficiar o empregado. Se o art.487,§1º da CLT garante a integração do prazo do aviso ao tempo do contrato, para todos os fins, a nova lei recepcionou a regra celetista. Com isso, se a soma de 3 dias de aviso prévio para cada ano de trabalho representar projeção ficta de 15 dias ou mais ao tempo de contrato, o empregado fará jus mais 1/12 de férias e a mais 1/12 do 13º salário, além de FGTS correspondente a esse acréscimo, INSS sobre o acréscimo salarial e à baixa do contrato em sua CTPS com a data do efetivo desligamento da empresa. Isso porque o trabalho(ou a projeção) de 15 dias ou mais representa “mês cheio”para as férias (CLT, art.135 e seguintes) e para o 13º salário(L.nº 4.090/62, art.1º,§2º).

Questão que muito em breve será trazida aos tribunais diz respeito ao pedido de demissão do empregado e suas consequências jurídicas em relação ao novo aviso prévio. De acordo com o art.487 da CLT, se o empregado pedir demissão do emprego e não quiser cumprir o aviso prévio, terá de “pagar” ao patrão o equivalente a um mês de salário(na verdade, o patrão fica autorizado a descontar um mês de salário do valor que tiver de pagar por verbas rescisórias). Pergunta-se se essa proporcionalidade trazida pela nova lei é válida apenas para o aviso prévio dado pelo patrão ao empregado ou se se aplica aos casos de demissão, isto é, de aviso prévio dado pelo empregado ao patrão. Numa palavra: se o empregado tem direito a aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, à base de três dias para cada ano de contrato, em caso de rompimento do contrato por iniciativa do patrão, o patrão tem direito a exigir do empregado que cumpra aviso prévio na mesma proporção, se a inciativa de romper o contrato de trabalho partir do próprio empregado? Ainda que se diga que a nova lei tenha sido pensada para beneficiar o empregado, entendo que sim, porque o contrato de trabalho é bilateral, comutativo e sinalagmático, isto é, impõe direitos e deveres teoricamente simétricos para ambas as partes.

Conclusão.

1. A L.nº 12.506/2011 não é retroativa.

2. O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, até o máximo de 60 dias, perfazendo o total de 90 dias, somente é aplicável aos contratos de trabalho de tempo indeterminado, inclusive domésticos, rescindidos, sem justa causa, de 11/10/2011 em diante; para as rescisões anteriores, estando ou não exaurido o prazo do aviso prévio, sua duração é de 30 dias.

3. No pedido de demissão no contrato de trabalho de mais de ano, o empregado se obriga a cumprir aviso prévio ou a permitir o desconto de que trata o art.487,§2º, da CLT,na mesma proporção a que teria direito se a rescisão tivesse partido do empregador.

4.O horário de trabalho na constância do aviso prévio proporcional deve ser reduzido em duas horas por dia, ou sete dias corridos, a critério do empregado.

5.O valor do aviso prévio proporcional será o equivalente ao que o empregado receberia se estivesse trabalhando, aí incluídas todas as integrações de que tratam os arts.457 e seguintes, da CLT.

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[1][1] Código Civil, art.187.

[2][2] Código Civil, art.113.

[3][3] CLT, art.487.

[4][4] cf. “Venire contra Factum Proprium”, monografia(inédita) do autor, oferecida à Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro como trabalho de conclusão do Curso “Obrigação como Processo”, aprovada com nota 10(dez) e recomendação para publicação.

[5][5] E.nº 348/TST:”É inválida a concessão do aviso prévio na fluência de garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos”.

[6][6] E.nº 348/TST.

[7][7] L.nº 6.019/74.

[8][8] CLT, art.445, parágrafo único.

[9][9] E.nº 371/TST:”A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário”.

[10][10] OJ nºs. 35 e 40 da SDI/TST.

[11][11] CLT,art.482.

[12][12] CLT, art.491.

[13][13] CLT,art.483.

[14][14] E.nº 73/TST c/c CLT, art.490.

[15][15] E.nº 276/TST.

[16][16] E.nº 276/TST.

[17][17] CLT, art.489, parágrafo único.

[18][18] OJ nº 82 da SDI-1 do TST.

[19][19] CLT, art.488, parágrafo único.

[20][20] E.nº 44/TST.

[21][21] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho,Atlas,SP,14ª ed.,p.348.

[22][22] E.nº 44/TST.

[23][23] Código Civil, art.393, parágrafo único.

[24][24] E.nº 14/TST.

[25][25] E.nº 305/TST.

[26][26] E.nº 253/TST.

[27][27] CLT, art.487.

[28][28]

[29][29] LICC, art.6º.


[30][30] LICC, art.6º, §1º: “Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou”.

(José Geraldo da Fonseca é desembargador do TRT-RJ e professor. Novembro de 2011)

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Ocupação irregular do solo na mira do STF

(Por Melhim Chalhub)
O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a repercussão geral da obrigatoriedade do plano diretor da cidade como instrumento da política de ordenamento urbano, ao apreciar o RE 607.940-DF, relativo à legislação do Distrito Federal sobre condomínios de lotes de terreno.
A questão traz à baila, também, a figura dos "loteamentos fechados," nos quais os moradores cercam a área, executam os serviços de limpeza, conservação e segurança, controlam o acesso de estranhos e pagam eles próprios os custos desses serviços.
Em outras palavras, os moradores "privatizam" as ruas, praças etc. Custeiam os serviços, é verdade, mas continuam a pagar o IPTU, cujo produto, não sendo aplicado no "loteamento fechado", poderia beneficiar outras regiões da cidade; mas a relação custo/benefício é desfavorável. O "fechamento", na verdade, causa um mal maior ao subtrair da cidade as áreas do "loteamento fechado" onde poderiam ser implantadas escolas, creches, hospitais, praças e outros serviços públicos. Esses serviços não são implantados porque o "fechamento" impede e, além disso, veda o acesso dos cidadãos à área do loteamento onde eles deveriam ser implantados.
O fechamento não tem qualquer compromisso com as funções sociais da cidade. As áreas públicas são privatizadas por deliberação unilateral dos moradores ou do empreendedor e se tornam guetos que obstruem o fluxo viário, asfixiam a cidade e até extravasam suas fronteiras, espraiando-se por toda a região circunvizinha.
Além disso, não são raros os casos de moradores de "loteamentos fechados" que, para não pagar as despesas, investem contra a associação de moradores do loteamento com ações judiciais com fundamento no inciso XX do art. 5º da Constituição: "Ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado." A questão é controvertida, pois, na outra face da moeda, há o enriquecimento sem causa do morador que não paga pelos serviços que recebe, e recentemente, com fundamento no direito do cidadão de não se associar, o Supremo Tribunal Federal deu provimento ao Recurso Extraordinário 432.106-RJ, interposto por um morador de "loteamento fechado", exonerando-o do pagamento das despesas.
O loteamento fechado não tem compromisso com as funções sociais da cidade
Questões como essas botam incessantemente e drenam energias que os magistrados poderiam empregar em questões mais relevantes.
A questão ganhou tal vulto que foi criada uma Associação de Vítimas de Loteamentos Residenciais para lutar contra essas cobranças.
Tamanha desordem e o trabalho adicional que tal situação impõe ao Judiciário reclamam a definitiva proibição do fechamento de loteamentos, e recomendam que, em seu lugar, seja priorizada a implantação de condomínios de lotes.
O condomínio por unidades autônomas é a estrutura jurídica adequada para atender a essa demanda social. Isso porque, nessa estrutura, as vias de circulação e demais áreas são de propriedade privada dos donos dos lotes, de modo que, de uma parte, eles têm poder legal de controlar o acesso de estranhos e, de outra parte, são obrigados por lei a pagar as despesas dos serviços comuns, circunstâncias que afastam as controvérsias judiciais comuns nos "loteamentos fechados".

Recorde-se que o condomínio por unidades autônomas é espécie de direito de propriedade regulada pelo Código Civil. É empregada preponderantemente em edifícios de apartamentos, mas também é legalmente aplicável em glebas de terra, desde que divisíveis. Em ambas as situações coexistem, em relação a um mesmo conjunto imobiliário, o direito de propriedade exclusiva (unidades autônomas) e o direito de propriedade comum (vias de circulação, portaria, praça etc).
Nos edifícios, as unidades autônomas são os apartamentos; nas glebas de terra, os lotes.
Alguns municípios já regulamentaram a implantação de condomínio, mas as normas existentes são esparsas e assistemáticas.
E é óbvio que, na ausência de padrão legal, prolifera sem controle a implantação de loteamentos fechados disfarçados em condomínios, que sugam a preciosa energia do Judiciário com questões relativas ao custeio da varredura de ruas e limpeza de redes de esgoto e de águas pluviais.
É necessário sistematizar a matéria mediante lei federal que fixe as travas necessárias à preservação ambiental e à ordenação da cidade, à semelhança do Projeto de Lei da Câmara nº 3.057, de 2000, (reproduzido no PL 20/2007). A proposta preconiza regras gerais restritivas para condomínios, notadamente em relação ao fluxo viário, ao controle da preservação ambiental e à sua articulação com a estrutura do bairro e da cidade, entre outras restrições de natureza urbanística.

É preciso apenas corrigir o nome que o projeto atribuiu ao condomínio. É que o nome dessa espécie de direito de propriedade é condomínio de lotes de terreno urbano, e não o esdrúxulo e equivocado apelido condomínio urbanístico que consta no projeto. Como se sabe, urbanístico não significa lote (isto é, porção de terreno), mas, sim, "o saber e a técnica do planejamento urbano", e diz respeito aos sistemas urbanos de distribuição dos ambientes de produção, trabalho, habitação e lazer, das atividades da administração pública, da circulação das pessoas, do fornecimento de serviços etc.

Coincidência ou não, o certo é que a iniciativa do Supremo Tribunal Federal, de reconhecer a repercussão geral do plano diretor como instrumento da ordenação das cidades, indica a urgente necessidade de fixação de padrão legal que harmonize a implantação dos condomínios de lotes com a estrutura do bairro e da cidade, em prol da preservação do ambiente e das funções das cidades.

(Melhim Chalhub é advogado, sócio do PMKA Advogados - Publicado no jornal "Valor Econômico", novembro de 2011)

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Presidente da OAB de Niterói afirma que condenações leves em indenização por dano moral contribuem para o aumento de demanda e desrespeito aos direitos do cidadão


É notório que a Justiça enfrenta problemas de infraestrutura (falta de juízes e servidores) e de dependência aos governos federal e estadual na obtenção de numerários para o seu crescimento e aceleração da máquina judiciária. É também pública a má vontade dos executivos para atendimento dos pleitos. Infelizmente, é uma pura verdade. Mas também existem outros fatores que contribuem para agravar a desaceleração. É a decisão de muitos magistrados de aplicar penas leves, ao invés de punir com rigor para evitar o incentivo à burla da legislação e o desrespeito aos direitos dos cidadãos.
Há muitos exemplos. Mas pode-se ficar apenas num deles que causa o congestionamento de ações nos juizados especiais. São as tais condenações por dano moral. As indenizações irrisórias, muitas delas hilárias, só aumentam a revolta dos atingidos e causam novas violações. As justificativas para penas pequeninas são suposições para reduzir a produção imaginária da “indústria do dano moral”. Essa avaliação injusta, ao contrário, só causa o aumento do número de demandas e o desrespeito ao Judiciário. Os contumazes violadores sabem que os custos serão de dez centavos.
Como bem diz o conceituado peso-pesado da magistratura federal, Willian Douglas, em entrevista a este jornal na edição de outubro: “O Judiciário tem sido complacente, principalmente com as grandes instituições (bancos, concessionárias, planos de saúde). No direito penal, só a título de exemplo, quando um réu é reincidente o mesmo tem sua pena aumentada. No cível vemos diariamente essas mesmas empresas insistindo nas condutas ilícitas que já foram objeto de repreensão por parte do Judiciário, todavia esse, ao invés de aumentar o valor das indenizações, de forma surpreendente as têm reduzido, o que é um contrassenso.
Enrolo

O laboratório de projetos da Câmara deve estar com falta de ingredientes para a produção de remédios sem efeito colateral. A produção é grande, mas muitos saem com problemas.O deputado Osmar Serraglio afirma que a Câmara produz leis com fraca qualidade. Tem razão. A lei do aviso prévio de 90 dias já entrou em vigor, mas com falhas que terão de ser corrigidas na Justiça do Trabalho. Pelo disposto na CLT, o empregado, durante o período do aviso, pode optar por sair duas horas antes do término do trabalho ou desfrutar de sete dias no mês. Pela nova legislação, fica-se sem saber se haverá permissão para ter 21 dias de folga ou redução de duas horas no decorrer dos 90 dias. Este é apenas mais um exemplo.
(Antonio José Barbosa da Silva – presidente da OAB de Niterói -  “Jornal da OAB de Niterói", novembro de 2011)

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Trânsito em julgado das ações do foro e laudêmio

No ano de 2005 ingressei com a primeira ação contra a União Federal, visando tornar nula a demarcação de terrenos de marinha feita na região Oceânica de Niterói pela Secretaria do Patrimônio da União - SPU, tendo conseguido liminar que motivou dezenas de proprietários de imóveis a ingressar com ações contendo o mesmo objeto e em seguida obtive em primeira instância sentenças favoráveis aos meus clientes.
Neste ano de 2011 surgiram vários trânsitos em julgado dessas ações anulando a referida demarcação, cancelando todas as anotações indevidas no Cartório de Imóveis todos os débitos de Taxa de Ocupação, Foro e Laudêmio incidentes sobre os imóveis, inclusive determinando à União Federal fazer a devolução dos valores já recebidos com juros e correção monetária.
Vale ressaltar, que existem decisões transitadas em julgado com dois fundamentos distintos quais sejam: o primeiro consiste que para fazer a demarcação os interessados (proprietários) têm que ser intimados pessoalmente, sob pena de nulidade do ato demarcatório. O outro entendimento de que os proprietários de imóveis com registro no Cartório de Imóvel são legítimos possuidores de título de domínio pleno, cuja desconsideração só se admite à vista de anulação por decisão judicial. É que a escritura pública faz prova plena, como preceitua o § 1º, do artigo 134 do Código Civil de 1916 (art. 215 do CC de 2002) e uma vez inscrita no registro de imóveis, estabelece, em favor do adquirente, a presunção de titularidade do direito real (CC de 1916, artigo 859).
A União não pode, por simples ato administrativo, com apoio em disposições de Decreto-Lei 9.760/46 que, em princípio, conflitam com a lei dos registros públicos (que é norma específica), negar validade e eficácia a títulos de domínio das autoras, atributos estes que só poderão ser afastados por decisão judicial que os declare nulos ou inexistentes. Enquanto isso não ocorre, milita em favor delas a presunção iuris tantum de validade dos referidos títulos.
Assim, inatendidas as disposições dos artigos 11 e 61 §§ 1º e 2º, do Decreto-Lei nº 9.760, têm-se por inobservadas as exigências do devido processo legal, notadamente o direito ao contraditório e à ampla defesa assegurados na Carta Magna.
Por outro lado, no dia 16 de março do corrente ano o Plenário do STF, com o voto da maioria absoluta dos integrantes da Suprema Corte, deferiu o pedido de liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4264), ajuizada pela Assembléia Legislativa do Estado de Pernambuco, para declarar inconstitucional o artigo 11 do Decreto-Lei 9.760/1946, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º da Lei 11.481, de 31 de maio de 2007, que retirava do texto a intimação pessoal fixando somente por edital.
Assim, a referida decisão tem efeito vinculante na esfera do Poder Judiciário e do Poder Executivo, devendo o procedimento administrativo em andamento ser imediatamente cancelado, uma vez que os proprietários não foram intimados pessoalmente no início do processo. Em razão dessa decisão foi editado o Informativo nº 619 do STF.
Ao mesmo tempo em que o Superior Tribunal de Justiça editou o Informativo STJ Nº 446, reiterando a orientação que garante àqueles, tidos como proprietários de imóveis, o direito de serem notificados, pessoalmente, para fazer parte do procedimento de demarcação da linha preamar e fixação do domínio público.
Apesar dessas derrotas sofridas pelo Governo Federal a Secretaria do Patrimônio da União – SPU não cancelou em definitivo administrativamente, a referida demarcação feita sobre o império dos vícios da ilegalidade, obrigando o cidadão buscar o poder judiciário para valer os seus direitos.
A administração pública deveria zelar pela tranquilidade e segurança jurídica do cidadão, praticando atos legais e de bom senso, ao invés de instalar em seus serviços a desordem, a ilegalidade, o caos e gerando a insatisfação do cidadão e o pior para os cofres públicos é arcar com o pagamento das custas e honorários de sucumbência dessas causas perdidas pela União Federal.

(José Marinho dos Santos - Presidente da Comissão Especial de Assuntos Tributários da OAB de Niterói – outubro de 2011)

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Cautela na disputa com cartões

(Leonor Cordovil)
Em tempos em que a utilização de cartões de pagamento vem aumentando de forma exponencial, maior também é o número de ações judicias que tratam do tema. Entre as decisões dos tribunais, merece destaque decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que compreende a complexidade da indústria no Brasil.
Nela, o ministro Carlos Alberto Menezes Direito afirma que a empresa comercial (popularmente conhecida como bandeira) não pode ser responsabilizada por questões que se referem à revisão das cláusulas pelo banco. Isto porque a bandeira não é qualificada para modificar o contrato firmado entre o usuário do cartão e o banco.
O julgador entende que a marca da empresa comercial (bandeira) aparece no cartão, mas a responsabilidade é da empresa que deu origem à relação comercial – geralmente, o banco. O que existe entre a bandeira e o banco emissor é um contrato separado de cessão da marca. A marca da bandeira aparece estampada no cartão apenas para indicar ao estabelecimento comercial que ele deve aceitar aquele determinado cartão.
A indústria de cartões de pagamento é bastante complexa e envolve diversos agentes. Geralmente o consumidor e alguns julgadores não conhecem o papel e as responsabilidades de cada um deles. Então, no momento de entrar com uma ação, o consumidor pode escolher uma parte que não possui competência para resolver a questão (geralmente a bandeira).
Por esta razão, é importante que o consumidor saiba quem são os responsáveis pelo serviço que está adquirindo. Tendo maior conhecimento desta indústria, ele será capaz de identificar o responsável pelo seu problema e cobrá-lo de maneira eficaz.
O emissor (ou administrador) é a instituição financeira que fornece o cartão ao seu cliente. É ele quem irá habilitar o crédito oferecido ao consumidor.
O credenciador é o responsável pelo credenciamento dos estabelecimentos comerciais a uma determinada bandeira. É ele quem cuida das “maquininhas” (terminais POS) e do pagamento ao estabelecimento pelos produtos/serviços vendidos.
A bandeira é a marca do cartão de pagamento, responsável pela tecnologia oferecida. Ou seja, é ela quem desenvolve a plataforma que permite que os pagamentos sejam efetuados por meio de um cartão, ainda que muitos não saibam, a bandeira não mantém qualquer relação com o consumidor. Quando ele adquire um cartão de uma determinada marca junto ao banco emissor, o relacionamento é exclusivamente com o banco, que contrata uma ou mais bandeira para oferecer a tecnologia do cartão de pagamento.
Saber o papel de cada agente na operação, e sua responsabilidade, torna mais fácil a busca do consumidor por seus direitos, como também dará mais agilidade ao fluxo dos milhares de processos ajuizados diariamente perante o Pode Judiciário.
Leonor Cordovil é professora de Direito do Consumidor da GVlaw e integrante do Instituto Brasileiro de Estudos de Direito da Concorrência, Consumidor e Comércio Internacional.
(Fonte: Jornal “O Globo”/Opinião – outubro de 2011)

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Lei Maria da Penha Aplicada a Mulheres Agressoras

A Lei Maria da Lei Maria da Penha foi um enorme passo que a sociedade brasileira deu em direção ao respeito à integridade física e psicológica da mulher, pois criada com base nos espancamentos sofridos pela Sra. Maria da Penha, praticados pelo seu companheiro, e que resultou em danos físicos irreversíveis, deixando-a paraplégica.
Desse trágico crime, surgiu há cinco anos a Lei específica, que tomou o nome de Maria da Penha, para o ato covarde e criminoso de agressão que a esposa, companheira ou concubina sofrem nas mãos de homens covardes, perigosos e descontrolados.
Portanto, foi uma Lei criada para proteger a mulher do homem, exclusivamente. Ou seja, para esta Lei, é o companheiro que agride a mulher. Ao meu modo de ver, acho que a Lei Maria da Penha é muito importante.
Contudo, ao analisarmos sob o prisma da Constituição Federal, considero mais uma Lei que fere os Direitos básicos do cidadão, dando tratamento diferenciado, ao homem e à mulher.
Conheci casos em que são os homens que sofrem nas mãos das mulheres. Ora sofrendo pequenas agressões físicas, ora sofrendo agressões verbais das mais grosseiras, chegando mesmo à ameaça.
No caso da semana, depois que a mulher invadiu o escritório onde o seu ex-marido trabalha, xingando-o e humilhando-o de todas as formas perante os seus colegas, e ainda proferir ameaças, o Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul concedeu ao ex-marido a medida protetiva, ou seja, a ex-mulher não pode se aproximar a menos que 100 metros do ex, sob pena de multa de 1 mil reais, mais a possibilidade de prisão. O Tribunal usou a mesma Lei aplicável somente às mulheres, utilizando-se a analogia na aplicação da Lei Maria da Penha e possivelmente (não li o inteiro teor do Acórdão), teve base no conceito firme de igualdade entre as pessoas e que está gravado de forma permanente em nossa Constituição.
Não fiquei surpreso, porque sempre soube de casos em que homens também sofrem, seja no lar com as suas esposas/companheiras, seja fora de casa, com ex-mulheres descompensadas que partem para a agressão. Mas o mais comum mesmo são os homens maltratarem suas mulheres, o que é terrível e inaceitável.
O sexo dito frágil, palavra que as mulheres atuais abominam , há muito deixou de existir.
A sociedade mudou, dividindo as responsabilidades entre o casal no lar de forma igualitária, permitindo também a guarda compartilhada dos filhos para os divorciados. A cada dia que passa a relação entre o casal está mais igualitária, o que é muito bom para todos.
Homens que são agressivos com suas esposas merecem ser mantidos afastados do convívio social, pois são doentes da violência e da falta de bravura, além da covardia, algo que considero imperdoável. É um problema que deve ser resolvido com prisão, reclusão, afastamento e tratamento.
Neste mesmo passo, aproveitando o inusitado Acórdão, acho que as mulheres começarão a pensar duas vezes antes de praticarem qualquer ato de violência contra seus companheiros.
Na televisão, assisti impressionado a uma cena em que a bela Christiane Torloni estava soltando o verbo, vociferando e gritando com o marido. Tudo isso na frente dos frequentadores do restaurante de propriedade do marido... É caso de aplicação da Lei Maria da Penha? O que vocês acham?
(Fernando Mello, Advogado - jornal "Diz", 2ª quinzena de setembro de 2011_______________________________________________________________

Censura, não. Liberdade, sim

(Antonio José Barbosa da Silva)
A advocacia deve repelir qualquer medida adotada tanto por parte do governo como do judiciário para controlar os meios de comunicação, um pilar da democracia. Sem uma imprensa livre e independente, o País corre o risco de voltar aos anos do autoritarismo. A sociedade de hoje quer tomar conhecimento do que há de bom ou de ruim e só através dos meios de comunicação isso ocorrerá. Uma imprensa amordaçada facilita a ação dos fãs da penumbra.
A advocacia e a sociedade não podem permitir meias notícias, para evitar uma avant premiére de regimes devotos da exceção. Olhem a importância da imprensa: os crimes e tragédias são apurados com a pressão da mídia. Basta ela parar, para que tudo caia nos escaninhos da burocracia e do esquecimento.
Garrotear os meios de comunicação, no fundo, pode ser considerado o primeiro passo para imitar o que ocorria aqui num passado ainda recente e hoje ocorre em regimes autoritários e ditatoriais.
A interferência na liberdade de imprensa é um atentado ao estado democrático de direito, que não pode ser aceita sob qualquer argumento. Violenta o Texto-Maior e a sociedade.
Avante

Está definido. O novo fórum da Justiça Federal na Avenida Amaral Peixoto terá 16 andares conforme projeto já aprovado pela Prefeitura de Niterói. É o prefeito Jorge Roberto Silveira contribuindo para um salto de qualidade para o exercício da advocacia na cidade e a transformação da avenida num “corredor judiciário”, defendido pela OAB Niterói. O incansável diretor do fórum, juiz José Arthur Diniz Borges, movimenta-se para acelerar o inicio da construção.
Segundo afirmou a presidente do TRF-RJ, desembargadora Maria Helena Cirne, em encontro com a presidência da OAB Niterói, a construção deverá ser iniciada em 2012. É uma obra necessária para facilitar o funcionamento da justiça, pois o prédio atual, que fica na Rua Coronel Gomes Machado, é antigo e antifuncional. Além disso, por falta de espaço, a JF foi obrigada a instalar o juizado especial em outro local, também sem condições de funcionamento. No novo fórum, haverá a unificação, com aplausos do mundo jurídico para a desembargadora Maria Helena e o juiz José Arthur.

(Antônio José Barbosa da Silva é presidente da OAB de Niterói – “Jornal da OAB de Niterói”, outubro de 2011)

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A tributação do trabalho
(José Marinho dos Santos)

Alguns encargos do trabalho no Brasil, por força da constituição e da CLT são de natureza tributária que somados a outros encargos custa para as empresas o valor do seu salário mais 103,36% do salário nominal, esse custo do trabalho para as empresas é formado por parcelas negociadas (salários, prêmios, participação de lucros, benefícios, etc) e parcelas não negociadas de natureza tributária ou paratributária que são as despesas de contratação.
O Brasil optou por um modelo de muito encargo e pouco salário. A CLT foi criada sob a inspiração do garantismo legal, visando assegurar todas as proteções sociais por meio de lei e não de negociação.
Para se ter uma idéia prática da situação foi dado um exemplo no Livro Reflexão Multidisciplinar Sobre Sua Natureza da Ed. Forense - 2007, do Professor José Pastore, livro sob a coordenação do Jurista Ives Gandra da Silva Marins, no qual afirma que ao contratar um empregado por R$ 1.000,00 por mês, as empresas têm uma despesa de R$ 2.030,00, lembrando-se que o empregado leva para casa apenas uns R$ 850,00, porque também sobre o salário incidem vários descontos como previdência, contribuição sindical e outros.
Por outro lado, o trabalhador foi duplamente penalizado com a correção da tabela do imposto de renda na fonte feita pelo governo federal com um percentual muito abaixo da inflação de vários anos, constituindo camufladamente um aumento de tributo e em consequencia uma diminuição de salário.
Ademais, no Brasil aproximadamente dois terços dos tributos são cobrados sobre o que as pessoas consomem e apenas um terço sobre a renda e a propriedade. A tributação regressiva adotada neste país cria graves distorções, taxando mais profundamente os que ganham menos, ao contrário do modelo progressivo aplicado na Europa que taxa mais a renda e menos o consumo.
Hoje, no Brasil, existem dezenas de tributos indiretos como o ICMS, IPI, PIS e alguns deles cumulativos como a Cofins. A carga tributária excessiva onera substancialmente o produto, restringe a demanda, inibe a produção, reduzindo drasticamente a oferta de emprego, prejudicando o crescimento econômico e ainda reduzindo a capacidade de consumo das famílias de renda média e baixa.
E para piorar a situação os recursos recebidos pelo governo provenientes dos tributos geralmente são mal aplicados ou até mesmo desviados, afetando os serviços públicos dando uma falsa impressão ao administrador de que precisa criar mais tributos para angariar mais recursos, quando na realidade o que se pode fazer é diminuir a carga tributária e aplicar eficazmente sem desvio, pois os recursos existentes são mais do que suficientes quando esses recursos são devidamente bem aplicados em favor do povo que paga tributos.
No mundo atual com a globalização e a tecnologia que avança a cada minuto, a legislação trabalhista brasileira precisa ser adaptada, principalmente no que se refere às pequenas e microempresas, criando meios como se fosse uma espécie de Simples Trabalhista, a exemplo do sistema de tributação do Simples Tributário Nacional.
Em suma, as soluções para reduzir a informalidade exigem mudanças no quadro legal que se concentram nos campos trabalhistas e previdenciários, diminuindo a burocracia e a carga tributária.
A grande parte das pequenas empresas no Brasil convive com a informalidade e quem mais sofre com a desproteção são os empregados que nessas empresas trabalham. Daí a necessidade do governo criar mecanismos legais menos burocráticos e onerosos para trazer essa grande massa de pequenos empresários à legalidade protegendo, de algum modo, os brasileiros que nelas trabalham.
(José Marinho dos Santos é presidente da Comissão de Assuntos Tributários da OAB - Advogado Tributarista e advogado tributarista – Setembro de 2011)

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Maçons e advogados

(Reinaldo Beyruth)
São dignos representantes das suas respectivas instituições - Maçonaria e Ordem dos Advogados do Brasil, ambas formatadas em princípios éticos e morais com objetivos distintos e entrelaçados.
O homem, ser gregário por natureza, em sociedade comunitária, buscou assegurar a si e a seus semelhantes sua liberdade como valor fundamental ao seu desenvolvimento e progresso, descobrindo que, para a sua evolução, teria que pautar normas de conduta individual e princípios de hierarquia e comando, que assegurassem o seu desenvolvimento.
Data do Rei Salomão a organização maçônica como ordem filosófica, iniciática, constituída por homens de todas as etnias e nacionalidades, congregados em templos (hoje, lojas) que, com símbolos, formalidades e alegorias, trabalhavam para o aperfeiçoamento da humanidade, fundada no amor fraterno, na tolerância e na sabedoria da livre investigação da verdade, com a evolução do conhecimento humano pela filosofia, ciência e artes, sob a tríade liberdade igualdade e fraternidade.

A Ordem Maçônica teve participação ativa em todos os movimentos da história universal, seja de caráter social ou político, buscando sempre a evolução do homem e da humanidade, norteados nos princípios éticos e morais de obediência às leis para manter a ordem e a paz com justiça social em suas respectivas nações.
Em 20 de agosto 1822 os maçons brasileiros, em Assembleia Geral do Povo Maçônico, sob a presidência de Gonçalves Ledo, proclamaram 20 de agosto como Dia do Maçon, que o Rotary, hoje, festivamente homenageia, rendendo-lhes merecidas e justas homenagens em reconhecimento aos relevantes serviços prestados a toda sociedade brasileira e em seus respectivos países, deixando a translúcida certeza da necessidade de sua maior unificação e atuação diante das permanentes convulsões sociais que perplexos assistimos.
Ainda no império, nos idos de 1843, impulsionado pelos advogados e com ajuda da maçonaria brasileira, nascia o Instituto dos Advogados Brasileiros, presidido por Francisco Gê Acaiaba Montezuma, com objetivo principal de criar a Ordem dos Advogados do Brasil, que só se viabilizou pelas mãos do nosso ilustríssimo Levy Carneiro, nascido em Niterói, que, enquanto presidente do IAB, impulsionado pelo alto significado da revolução, influenciou o presidente Getúlio Vargas a criar a OAB em novembro de 1930, através de decreto, permitindo a Levy designar comissão para elaborar os estatutos da OAB, aprovado em 14 de dezembro de 1931, com base em parecer do próprio Levy Carneiro, na qualidade de Consultor Geral da República em 15 de novembro de 1931.
As dificuldades de então fizeram com que fosse postergada a implantação do Conselho Federal da OAB de 1º de maio de 1932 para 31 de março de 1933, quando, sob o comando do seu primeiro Presidente Levy Carneiro, implantou-o em todo o território nacional, para, em 1934, adotar o primeiro Código de Ética aos operadores do Direito.
Maçons e advogados desempenham na sociedade objetivos convergentes, o primeiro, no aperfeiçoamento da humanidade, fundada no amor fraterno, na tolerância e na sabedoria da livre investigação da verdade, com a evolução do conhecimento humano pela filosofia, ciência e artes, sob a tríade liberdade, igualdade e fraternidade; e o segundo, na busca do aperfeiçoamento da ordem jurídica, como parte integrante dela e, consequentemente, o aperfeiçoamento das instituições democráticas e o estado de direito, na livre manifestação do pensamento e das garantias constitucionais, princípios sem os quais inexistiria Direito.
Ambos alicerçados em princípios éticos, como o inflexível fiel da balança, diante do livre arbítrio, e morais, sem descurar os limites dos usos e costumes dos homens.
Não me permito não conclamar os dignos homenageados e os rotarianos para que influenciem suas instituições a enfrentarem, se unirem e se manifestarem diante da perplexidade assistida diuturnamente por todos nós, na mais das vezes omissos e silenciosos, dos desmandos político-administrativos em nossa sociedade, mostrando-nos estarmos no fundo do fundo do poço da nossa cultura, ao constatarmos a verticalização da corrupção desenfreada que nos assola, pela permanente comercialização das postulações políticas a caracterizar a ruptura do tecido social com a permissividade das instituições, levando-nos a conclamar os justos e perfeitos da urgente necessidade de ser instalado movimento revolucionário em defesa e resgate da nossa cultura com alicerce na ética e na moral.

(Reinaldo Mósso Beyruth é maçon, vice-presidente da OAB de Niterói, ex-presidente da instituição e membro do Rotary Club Niterói – Agosto de 2011)

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Novas regras do cartão

(Gustavo Fuscaldo)
No início a forma de trocar bens e serviços se dava por metais (ouro e prata), com o passar do tempo, e no intuito de se carregar menos peso, apareceu a cédula monetária para representar o poder de compra. Hoje o cartão aparece como forma mais segura que o dinheiro para as operações do dia a dia, possibilitando, inclusive, operações entre pontos distantes.
Além disso, o uso do cartão vem crescendo ao longo dos anos acompanhando o aumento da renda e a estabilidade econômica brasileira, seja para simples movimentação financeira ou na modalidade crédito.
Com essa crescente demanda, surgiu a necessidade de aclarar as regras para a prestação desse serviço, assim, o Conselho Monetário Nacional, órgão responsável por esse regramento, decidiu melhorar o tratamento da matéria.
A primeira novidade foi a edição das normas gerais de cobrança de tarifa, consolidada na Resolução nº 3.919, publicada no Diário Oficial em 26 de novembro do ano passado, com vigência a partir de primeiro de março de 2011.
Assim, a tarifa deve estar prevista no contrato firmado entre a instituição e o consumidor ou ter sido o respectivo serviço previamente autorizado ou solicitado pelo mesmo. Ainda por recomendação daquela Comissão é oportuno a afixação dos valores em locais visíveis, como no interior de suas agências e nos portais da internet. Além de restringida a cobrança a cinco espécies de tarifas: anuidade; emissão de segunda (por motivo não atribuído à operadora); avaliação emergencial do limite de crédito; saque e pagamento de contas.
Com relação aos débitos de tarifas em conta de depósitos à vista ou de poupança de pessoas naturais, os mesmos devem ser identificadas no extrato de forma clara.
No tocante ao aumento do valor da tarifa, ou a instituição de nova tarifa, esta alteração deve ser divulgada com 45 dias de antecedência à cobrança para os serviços relacionados a cartão de crédito; e 30 dias de antecedência à cobrança, para os demais serviços. Admitindo-se a redução de preços a qualquer tempo.
Porém a citada resolução modulou efeitos para alguns dispositivos referentes especificamente aos cartões de crédito da seguinte forma: eficácia a partir de 1º de junho de 2011, para os contratos de cartões de crédito firmados a partir dessa data; e a partir de 1º de junho de 2012, para os contratos de cartões de crédito firmados até 31 de maio de 2011.
Essa modulação englobou a determinação segundo a qual o consumidor poderá ter a opção de dois tipos de cartão de crédito: o básico e o diferenciado, ambos podem ser nacionais ou internacionais. No momento da contratação, e na forma da Resolução, as operadoras deverão obrigatoriamente oferecer ao consumidor as duas opções. O básico poderá ser usado somente para pagamentos de compras, contas e serviços, enquanto o diferenciado oferece, além dos pagamentos permitidos com o “básico”, uma associação com programas de benefícios e recompensas, como bônus e milhagens. Outras regras moduladas dizem respeito aos contratos de prestação de serviço vinculados a cartão de crédito - como o de “milhagem” - devem definir as regras de funcionamento do cartão; e aos demonstrativos e faturas mensais de cartão de crédito que devem explicitar informações mínimas, como: limite de crédito total e limites individuais, operações parceladas, identificação de cada operação com seu valor, exposição de forma segregada dos encargos cobrados, e o Custo Efetivo Total (CET), para o próximo período, das operações de crédito passíveis de contratação. A outra novidade foi a edição da Circular n.3512/2010, igualmente publicada no Diário Oficial em 26 de novembro do ano passado, esta circular estabeleceu o pagamento do valor mínimo para a fatura do cartão de crédito. O referido pagamento mínimo é a menor parcela paga para se considerar o consumidor adimplente, e restou assim estabelecido o percentual mínimo de 15%, desde primeiro de junho deste ano, aumentando-se em primeiro de dezembro para 20%.Logo, verifica-se que as mudanças serviram para maximizar os direitos do consumidor já expressos no art. 6º da Lei n 8078/90 (Lei Federal que instituiu o Código de Defesa do Consumidor), permanecendo os mesmos resguardados. Registre-se que as instituições financeiras continuam proibidas de enviar cartões sem que o tenha sido solicitado. Demais disso, cobranças de tarifas diferentes daquelas cinco que entrarão em vigor também será ato passível de punição e multa.
A estipulação do pagamento mínimo no percentual estipulado visa a diminuir a capacidade de endividamento do consumidor, revelando-se salutar.
Infelizmente a taxa de juros cobrada não foi objeto da nova regulamentação, continuando sujeita apenas a regra do mercado.
Em síntese, as mudanças implementadas foram positivas para o consumidor posto que proporcionam maior transparência na hora de escolher o cartão, e maior clareza para a fruição do serviço.”



(Gustavo Fuscaldo é advogado, presidente da Comissão de Direito Empresarial da OAB de Niterói e Pós-Graduado em Direito pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – Julho de 2001)

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Aplicação do imposto feita diretamente pelo contribuinte

(José Marinho dos Santos)
Comumente as pessoas reclamam que os impostos são mal administrados ou são aplicados em finalidades diferentes das que interessam à população. Na declaração do imposto de renda de pessoa física é possível o contribuinte interferir a onde o seu imposto deve ser aplicado a titulo de doação, estou falando do Fundo de Assistência da Criança e do Adolescente. As pessoas físicas e jurídicas poderão deduzir do imposto de renda, as doações feitas aos fundos de Assistência da Criança e do Adolescente, Nacional, Estadual ou Municipal.
Desse modo, pode ser destinado para programa social de amparo à criança e ao adolescente, anualmente 6% do imposto de renda devido pela pessoa física que declara no modelo completo. Atualmente, ainda não se pode utilizar esse benefício para quem faz a declaração no modelo simplificado, o que constitui um absurdo.
Já a pessoa jurídica pode destinar 1% (um por cento) do imposto de renda devido, valendo somente para empresa com lucro feito com base no lucro real.
Para que o contribuinte possa fazer uso da dedução dos valores relativos às doações na declaração é necessário que as doações tenham sido efetuadas diretamente aos Fundos de Assistência da Criança e do Adolescente que são controlados pelos Conselhos Municipais, Estaduais ou Nacional dos Direitos das Crianças e dos Adolescentes.
Os fundos de Assistência que estão limitados a um por município, um por estado e um nacional, devem emitir comprovante em favor do doador, especificando o nome, CNPJ ou CPF do doador, a data e o valor efetivamente recebido em dinheiro, além do número de ordem do comprovante, o nome, a inscrição no CNPJ e o endereço do emitente. As contribuições devem ser depositadas em conta específica por meio de documento de arrecadação próprio.
Em suma, trata-se de exercer um direito cidadão. Decidir pelo menos em relação a essa pequena parte, por uma aplicação de alcance, efetivamente, social para o imposto que a sociedade paga.
Por outro lado, existe uma desconfiança compreensível por parte do contribuinte que muitas vezes impede que alguns não participem desse incentivo fiscal social, como os seguintes motivos: descrença nas instituições; experiência negativa de alguns fundos mal administrados, desconfiança da verdadeira aplicação, estrutura complexa e tecnicista dos orçamentos; retenção na malha fina da Receita Federal; falta de vontade política, etc.
Entretanto, as doações feitas para os Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente asseguradas pelo artigo 260 da Lei nº 8069, de 13.07.1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) poderão ser deduzidas do imposto devido, obedecidos os limites acima especificados, podendo o contribuinte atuar junto a entidade que receberá os valores doados, sugerindo de que maneira devem ser gastos os recursos fiscalizando a efetivação final da aplicação.
Assim, as dificuldades existentes para o incentivo do programa devem ser debatidas junto às autoridades competentes para que sejam criados mecanismos, visando facilitar o ingresso de mais contribuintes doadores aos referidos fundos de maneira que abranja toda a sociedade e ocorra a conscientização da importância da utilização do benefício fiscal que poderá melhorar, consideravelmente, a situação de muitas crianças e adolescentes.
O resultado você pode acompanhar de perto, pois você é quem escolhe a entidade da criança e do adolescente onde deve ser aplicado o tributo.
Finalmente, devemos reafirmar que o bem-estar da criança é da responsabilidade de todos, e que está indissoluvelmente ligado à paz e à prosperidade do mundo de amanhã.
(José Marinho dos Santos é presidente da Comissão de Assuntos Tributários da OAB de Niterói - Julho de 2001) 

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Planos de Saúde e o Estatuto do Idoso
 
(Valter Ferreira de Oliveira)
O que tem gerado discussão na justiça sobre a aplicação do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2004) aos Planos de saúde (Lei 9656/98), tem seu ponto discordante diante da leitura de dois artigos das referidas leis, que numa interpretação literal, coloca estes artigos em confronto, deixando assim a pessoa que completa 60 anos de idade a mercê de aumentos abusivos por parte dos prestadores particulares de serviços de saúde.
O artigo 15 da lei 9656/98 diz que é ”É facultada a variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de planos e seguros de que trata esta Lei em razão da idade do consumidor, desde que sejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajuste incidentes em cada uma delas, conforme critérios e parâmetros gerais fixados pelo CNSP. No seu parágrafo único - assegura que “É vedada a variação a que alude o caput para consumidores com mais de sessenta anos de idade, se já participarem do mesmo plano ou seguro, ou sucessor, há mais de dez anos. Ao passo que no Estatuto do Idoso (lei 10.741/04) proíbe a cobrança de valores diferenciados em razão de idade, embora na lei dos Planos de Saúde, existe tal possibilidade, mas ressalva-se que, é facultada a variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de planos e seguros em razão de idade, desde que, sejam previstas no contrato inicial, inclusive com as faixas etárias e os percentuais de reajuste incidentes em cada uma delas; e mais, é proibida a variação aos consumidores com mais de sessenta anos de idade, se já participarem do mesmo plano ou seguro, há mais de dez anos.
A pergunta que fica é a seguinte: Aplica-se ou não a proibição de aumento em razão de idade?
A resposta a essa indagação merece ser respondida levando-se em conta o que tem decidido o Superior Tribunal de Justiça em casos onde essa aparente divergência ocorre, já que cabe a este Tribunal dar a última palavra quando há divergências entre leis ou artigos de lei de mesma hierarquia.

O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 51, X, afirma serem nulas de pleno direito as cláusulas que: “permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral”.

Assim, seja se utilizando do Estatuto do Idoso, seja se utilizando do Código de Defesa do Consumidor, os reajustes efetuados pelas empresas de planos de saúde não podem se perpetuar uma vez que, o aumento das mensalidades é absolutamente abusivo e ilegal. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu neste sentido ao afirmar que: Ação revisional de contrato de plano de saúde. Reajuste em decorrência de mudança de faixa etária. Estatuto do idoso. Vedada a discriminação em razão da idade. E afirma ainda que, “Se o ao completar 60 anos de idade, que confere à pessoa a condição jurídica de idosa, realizou-se sob a égide do Estatuto do Idoso, não estará o consumidor usuário do plano de saúde sujeito ao reajuste estipulado no contrato, por ter alcançado 60 anos.. E para por fim à discussão afirma “E mesmo para os contratos celebrados anteriormente à vigência da Lei dos Planos de Saúde, qualquer variação na contraprestação pecuniária para consumidores com mais de 60 anos de idade está sujeita à autorização prévia da ANS (art. 35-E da Lei n.º.9656/98). Quer seja antes da vigência do Estatuto do Idoso, quer seja a partir de sua vigência (1º de janeiro de 2004), está sempre amparado contra a abusividade de reajustes das mensalidades com base exclusivamente no completar a idade de 60 anos, pela própria proteção oferecida pela Lei dos Planos de Saúde e, ainda, por efeito reflexo do art. 230 da Constituição Federal.
No caso do consumidor ter pago valores acima do permitido em lei, ou seja, o reajuste permitido em lei na data do aniversário de seu plano, que tem estado no patamar entre 8% e 10%, poderá obter na justiça não só o direito de voltar a pagar o valor que pagava antes de completar os 60 anos, assim como se pagou valores acima desses patamares, tem direito á restituição do que pagou e em dobro, de acordo com o parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor

Os contratos de plano de saúde que possuem cláusulas prevendo o reajuste da mensalidade em função do simples ingresso em nova faixa etária não podem viger diante do Estatuto do Idoso, Lei 10.741/2004.

Ofende a dignidade da pessoa humana o aumento das contraprestações calcado exclusivamente no critério idade, esta por si só não pode servir de parâmetro para a diferenciação na prestação do serviço de plano de saúde, e a partir de tal entendimento se configuraria a discriminação do idoso, que é vedada constitucionalmente.
A Constituição da República assegura ao consumidor e principalmente ao consumidor idoso uma interpretação mais benéfica das cláusulas contratuais, eis que se sobrepõem ao princípio da liberdade de iniciativa (autonomia privada) na área de saúde, os princípios constitucionais da defesa do consumidor (artigo 5º, XXXII da CF/88) e o de amparo às pessoas idosas (artigo 230 da CF/88).

Atente-se para o fato de que há nos contratos de planos de saúde uma relação contratual de consumo, nos termos dos artigos 2º e 3º da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

Há que se afirmar ainda, que o idoso é um consumidor mais vulnerável, a merecer uma tutela especial. Os contratos de planos de saúde aos quais as pessoas se vinculam, não podem sofrer mudança e nem frustrar-lhes as suas expectativas, exatamente no momento em que mais precisam.

Por fim, Consiste em prática abusiva, exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva conforme dispõe o artigo 39, V da Lei 8078/90, e é o que ocorre quando os contratos dos planos de saúde aumentam os valores pelo simples fato do completar 60 anos de idade, ferindo dessa forma, os princípios da boa-fé, da solidariedade, da dignidade da pessoa humana, do equilíbrio e proporcionalidade, e da função social que devem pautar os contratos nessa nova ótica de Direito constitucionalizado, onde o principio do pacta sund servanda, pérola do Código Civil de 1916, Código eminentemente patrimonialista, não mais pode ter lugar numa sociedade que se quer justa e igualitária.
(Valter Ferreira de Oliveira é advogado e professor - julho de 2011) 

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Braços-duros

(Antonio José Barbosa da Silva)

Os problemas que brotam por todos os quadrantes do mundo jurídico têm de ser abordados constantemente, mesmo que muitos pensem que a OAB de Niterói está tocando uma música de uma nota só. São relativos ao primeiro grau do Judiciário e ao processo eletrônico. Indiferente, vai continuar nessa batida contra os ouvidos de mercadores e não deixará de abordar esses dois angustiantes problemas para a advocacia e a Justiça, até que sejam tomadas providências pela cúpula do Judiciário em Brasília.A colocação em posição secundária do primeiro grau e a implantação do processo eletrônico em ritmo dos bólidos da Fórmula 1, com pilotos que mais parecem amadores do que profissionais, são motivos relevantes e causadores da morosidade e da avalanche de críticas.
Nas pistas da primeira instância, os carros estão correndo em primeira marcha por falta de juízes, servidores e de uma infraestrutura moderna e eficiente na área de informática. Está mais para lenta do que para banda larga.Na do processo eletrônico, os carros estão desgovernados com cada um seguindo uma direção. Ninguém se entende, o que deixa os pilotos cometendo as maiores barbeiragens para fazer a máquina chegar ao fim da corrida. É uma confusão só e, para piorar, os pilotos procuram culpar os torcedores, no caso os advogados.
Mas a repercussão negativa dessa corrida extrapolou o autódromo de Niterói para todo o País.
O que diz o presidente da OAB, Ophir Cavalcante: “A advocacia se recusa a aceitar o papel de ‘bode expiatório’ dos problemas do Judiciário. Ela não pode ser responsabilizada pela lentidão e pelos problemas que não consegue resolver e, como ninguém assume esses fatos, tornou-se cômodo transferir a culpa para o advogado”.
Agora do Colégio de Presidentes da OAB: “O processo eletrônico está excluindo o cidadão da Justiça brasileira. Em razão do açodamento na migração do processo físico para o processo eletrônico e devido à total falta de estrutura técnica do Poder Judiciário para atender à gigantesca demanda, milhares de advogados vem recorrendo às Seccionais da OAB para relatar inúmeras dificuldades e a falta de acesso aos diferentes sistemas adotados pelos tribunais”. Na coluna Lance Livre tem mais.Eis o resultado, até agora, dessa dolorosa corrida. E como dói!
(Antonio José Barbosa da Silva- presidente da OAB de Niterói. Editorial publicado no jornal da OAB de Niterói, edição de julho)

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Justiça gratuita e IRPF

(José Marinho dos Santos)
A justiça gratuita é uma garantia assegurada pelo princípio constitucional do amplo acesso à justiça. Assim, caso o cidadão comprove sua impossibilidade de arcar com as despesas judiciais, estará dispensado das mesmas pelo juiz da demanda.
No entanto, a matéria é controvertida no momento de avaliar a impossibilidade do Requerente de arcar com as despesas judiciais e a maneira de se comprovar essa insuficiência de recursos para tal.

A Lei nº 1.060/50 em seu artigo 4º com a redação dada pela Lei nº 7.510/1996 é bastante clara quando aduz que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos, não acrescentando a condição da inexistência absoluta de bens, ou a condição de miserabilidade total do Requerente, bem como esteja condicionado a apresentação da Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física. Ela reza que “A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.
Por outro lado, é importante esclarecer que a Receita Federal do Brasil aboliu a Declaração de Isento de Pessoa Física e desobrigou a apresentação da declaração de ajuste anual do IRPF para quem teve renda inferior a R$ 22.487,25 no exercício de 2011 e que não se enquadre em nenhuma outra condição de obrigatoriedade.
Portanto a isenção do IRPF não pode servir de parâmetro para avaliar a concessão da gratuidade de justiça. O cidadão pode ter imóvel e automóvel e no momento da demanda judicial não possuir recursos financeiros para arcar com as despesas judiciais.
A jurisprudência já vem admitindo esse entendimento como no AI nº 91.010.3037-0 MG, DJU II, pág. 2.500, que assim expõe: “ Necessitado dos benefícios da assistência judiciária é todo aquele que não tem condições econômicas para pagar as custas do processo e os honorários do advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, pouco importando que possua imóvel, automóvel ou linha telefônica.
Entretanto, caso tenha que juntar no processo a declaração anual de ajuste do imposto de renda, o advogado deve colocar a declaração do IRPF em um envelope fechado, para garantir o sigilo fiscal de seu cliente, que por sua vez, somente o juiz da causa pode abrir o referido envelope e depois de analisar e decidir sobre o pedido de gratuidade, com base no sigilo fiscal deve recolocar num envelope e lacrar ou determinar que seja acautelada a declaração de forma que outras pessoas não tenham acesso às informações contidas no documento fiscal, ou ainda devolver a referida declaração ao postulante do pedido.
Finalmente, devem ser criados novos mecanismos para a garantia do sigilo fiscal do postulante à gratuidade de justiça quando o processo for totalmente eletrônico e o despacho do juiz envolver uma declaração do Imposto de Renda pessoa Física, pois é uma exigência legal e um direito consagrado do cidadão.


(José Marinho dos Santos é presidente da Comissão de Assuntos Tributários da OAB de Niterói - josemarinhosantos@ig.com.br. Junho de 2011)

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Quem paga pelos reparos feitos em um imóvel alugado?

(Jaques Bushatsky)

O proprietário é quem paga pelos reparos em tudo o que disser respeito ao edifício, seja casa ou apartamento. Ao locatário cabem as despesas de manutenção do imóvel

Basta iniciar uma conversa sobre locação de imóveis para surgirem alguns temas que são verdadeiros campeões de audiência. Especialmente em época de chuvas e ventanias, tem sempre alguém que pergunta: quem paga pelo conserto de telhados e janelas? E quem paga pelos reparos de outros itens da casa?

Basicamente, o locador -ou seja, o proprietário- paga pelo reparo de todos os itens estruturais do imóvel. Assim, tudo que se referir ao prédio propriamente dito (sim, inclusive os telhados, as paredes, os muros) será consertado por ele, que é o responsável por manter a forma e a estrutura do imóvel durante todo o período da locação.

É interessante lembrar que essa obrigação do locador abrange, também, os vícios e os defeitos anteriores à locação. Por exemplo, uma sacada que no início da locação já estava prestes a cair (embora o problema estivesse oculto) e que venha a desmoronar, será recuperada pelo locador.

Um alerta: se o locatário observar a existência de algum problema no imóvel, deverá se comunicar com o locador urgentemente, seja porque este é o único jeito de saber o que deve fazer, seja porque a demora pode piorar o problema, passando o locatário omisso a responder pelas consequências. Exemplificando: um telhado arrebentado deverá ser reconstruído por conta do proprietário; mas, se ele não for informado e o rombo aumentar, ou ainda se as paredes e pisos forem danificados pela chuva, o locatário (e não o locador) é que findará responsabilizado (qualquer advogado dirá: lógico, o direito não socorre a quem dorme).

O locatário também arca com despesas, porém somente aquelas referentes à manutenção do imóvel.

O locatário pagará, ainda, as obras relativas à recomposição do imóvel quando for responsável por algum dano. Nesta condição, entram incontáveis exemplos (as pessoas são criativas), podendo-se ilustrar com danos ao encanamento causados por coisas descartadas em vasos sanitários e ralos (é incrível a variedade de objetos encontrados em perícias).

Fazem parte desse grupo os telhados avariados devido a instalações mal feitas ou incompatíveis com o local; as paredes derrubadas sem autorização e as portas quebradas por mau uso (inclusive aquelas danificadas por animais). Quando isso acontecer, qualquer que seja a parte danificada do imóvel, o locatário arcará com os custos da recomposição.

Finalizando, um aspecto: em caso de imóvel que esteja em más condições antes da locação, nada impedirá que se combine que o locatário arcará com as obras de todo gênero, inclusive as estruturais. Porém, essa previsão deverá constar, muito claramente, no contrato de locação.

 (Jaques Bushatsky é advogado e membro do Conselho Jurídico do Secovi-SP - Sindicato da Habitação. Maio de 2011 - Fonte: UOL notícias)

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Tabela de honorários não é cartel, diz presidente da OAB-RJ


(Wadih Damous)
Está em curso perante a Secretaria de Direito econômico do Ministério da Justiça uma inusitada investigação, deflagrada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais.
Segundo o promotor de Justiça que assina a representação, "a OAB Federal (...) vem permitindo que as Seccionais fixem honorários mínimos a serem cobrados do consumidor, o que é vedado pelo Código de Consumidor e havendo ainda indícios de cartelização, pois não usa a tabela de honorários apenas como referencial. (...) Embora a OAB alegue que a tabela não é de honorários mínimos, pune os advogados que cobram valor a menor, violando o princípio constitucional da livre concorrência, o qual não pode ser descumprido pela Lei 8.906/1994".
O promotor requer, ainda, seja a OAB impedida de coibir os chamados "planos jurídicos", nos quais, a exemplos dos planos de saúde, há o pagamento de uma parcela mensal a uma empresa, a qual se responsabiliza por prestar assistência jurídica ao associado caso este venha a necessitar.
Diante disso, o Ministério da Justiça instaurou averiguação preliminar, deixando, por enquanto, de instaurar processo administrativo contra o Conselho Federal da OAB, por ausência de indícios suficientes de violação das normas de direito econômico.
Com as devidas vênias, as afirmações do Sr. promotor de Justiça revelam uma interpretação descabida da legislação que rege a profissão do advogado.
Em primeiro lugar, ao contrário do afirmado na inicial da representação, a relação entre advogado e cliente não é relação de consumo. Isso decorre da imposição normativa de que a advocacia é incompatível com qualquer espécie de mercantilização (artigo 5º do Código de Ética e Disciplina). O advogado é função essencial à Justiça (artigo 133 da Constituição), e a relação com o cliente é relação pessoal de confiança, e não uma relação de cunho comercial.
Aí está o erro crucial do Sr. promotor: o advogado não oferece seus serviços no mercado de consumo, recebendo a respectiva remuneração. Ele exerce um múnus público.
Disso decorre que a relação do advogado com o cliente, sobretudo no que toca à cobrança de honorários, segue uma lógica inteiramente distinta, não se enquadrando na definição de serviço estabelecida pelo artigo 3º, parágrafo 2º do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse contexto, a fixação da tabela de honorários mínimos tem como funções precípuas evitar o aviltamento da profissão e servir como parâmetro para a aferição de captação ilícita de clientela.
Perceba-se que a tabela serve justamente para evitar a concorrência desleal, impedindo que, por exemplo, grandes escritórios de advocacia atraiam grande número de clientes pela oferta de honorários muito baixos, eliminando os concorrentes que não tenham a capacidade de reduzir custos pela ampliação de sua "escala de produção". Repita-se: essa dinâmica, típica do mercado de consumo, não pode se compatibilizar com o serviço advocatício.
Além disso, não é verdade que o advogado não possa cobrar valor menor do que aquele fixado pela tabela, contanto que haja justificativa razoável. O advogado pode, por exemplo, por uma questão humanitária, cobrar valor módico de um cliente que, de outro modo, sequer teria recursos para contratar advogado privado.
Por outro lado, a cartelização pressupõe a prática de preços semelhantes, o que não ocorre sequer em tese com a tabela de honorários mínimos da OAB. Ora, é perfeitamente possível (e corriqueiro) que o advogado sobre valores superiores aos fixados na tabela, de acordo com sua especialização e reputação no mercado. Dessa forma, estabelece-se um parâmetro mínimo para evitar o dumping (que é tão maléfico quanto o cartel), mas garante-se um ambiente concorrencial saudável (e não predatório) entre os advogados.
Por fim, é absolutamente descabida a defesa, por parte do Ministério Público de Minas Gerais, dos chamados "Planos Jurídicos", os quais promovem patente mercantilização da profissão e concorrência desleal com relação aos escritórios de advocacia, além de consistirem em captação de clientela por parte dos advogados que se valem de tais empresas como intermediárias. Tanto é que a OAB-RJ, por meio de ação judicial, obteve decisão favorável contra todas as empresas que lançaram tal "produto" no estado do Rio de Janeiro.
Sendo assim, a averiguação preliminar deflagrada perante o Ministério da Justiça merece o único desfecho possível: o arquivamento liminar.
(Wadih Damous, presidente da OAB do Rio de Janeiro (OAB-RJ) - Publicado no site Consultor Jurídico – Maio 2011)

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OAB/RJ em pauta: acesso livre ao processo está na lei


(Wadih Damous, presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, seção Rio de Janeiro)
Ao questionar as normas do Tribunal Regional Federal da 2ª Região e do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro para regulamentar a publicidade dos autos eletrônicos, tratada na Resolução 121 do Conselho Nacional de Justiça, a OAB fluminense nada mais pretende além de garantir a observância do Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94), infringido pelas duas cortes. A própria resolução do CNJ foi, aliás, desconsiderada na normatização do tema pelos dois tribunais.
No Procedimento de Controle Administrativo apresentado pela seccional fluminense da OAB ao Conselho, estão claras as razões que nos levam a pedir a impugnação das normas editadas. Nenhuma corte pode restringir o acesso do advogado a processo judicial ou administrativo, desde que não esteja protegido por sigilo. Como dispõe o artigo 7º da Lei 8.906/94, sobre o direito do advogado de "examinar em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos".
Obviamente, não pode haver distinção entre o acesso ao processo físico e o eletrônico. A lei é uma só, vale para qualquer formato de acesso. A resolução do CNJ também não prevê que o advogado sem procuração necessite requerer, ainda mais ao juiz, vista do processo eletrônico. O Conselho pretendeu, somente, que o advogado sem procuração declare no sistema o interesse na vista, para poder examinar os autos. O TRF-2 e o Tribunal de Justiça estão descumprindo o que foi disposto, ao exigir que os pedidos para acessá-los tenham de ser apreciados pelo juiz do caso. Essa burocratização significa maior tempo gasto e previsíveis danos aos interessados, especialmente em casos de urgência. Confiamos que o CNJ, em sua decisão final, restabelecerá o fiel cumprimento da lei. 
(Abril de 2011)

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Síntese histórica da Educação Especial no Brasil


(Fabiano Marins Coutinho da Hora*)
No Brasil, historicamente as experiências educacionais vividas no campo da educação especial, mostram, prioritariamente, a atuação de setores da sociedade civil. Às ONG's (Organizações Não Governamentais), e setores da Igreja Católica Apostólica Romana, por exemplo, geralmente, trabalham com a educação de pessoas com necessidades especiais, numa perspectiva segregacionista, assistencialista e terapêutica (Mazzotta,1996).
As políticas estatais para a educação especial, iniciadas a partir de 1854, vêm sendo caracterizadas por medidas pontuais, focais e fragmentadas, que denotam o descaso do Governo para com essa modalidade de ensino. Ademais, são marcadamente discriminatórias.
Em 1950, O Estado conferia “bolsas” aos alunos com necessidades educacionais especiais, para que eles pudessem frequentar instituições privadas. Essa não é, portanto, uma política de educação especial. Via de regra, esses alunos que eram encaminhados para instituições particulares se mantinham segregados e excluídos.
Em 1957, são introduzidas inúmeras campanhas no País – Campanha para Educação de Surdos e Mudos; Campanha Nacional de Educação e Reabilitação de Deficientes de Visão; e a Campanha Nacional de Reabilitação de Deficientes Mentais. No entanto, enquanto campanha essa política foi temporária.

Em 1961, a primeira Lei de Diretrizes e Bases (Lei 4024/61) avança nessa perspectiva, pois concebe a educação como um direito de todos e recomenda a integração da educação especial, ao Sistema Nacional de Educação.
A Lei 5692/71 que alterou a supracitada LDB, reafirmou a necessidade de se conferir um tratamento adequado aos alunos com necessidades educacionais especiais.
Em 1981, foi instituído o Ano Internacional das Pessoas com Deficiência, apoiado pela ONU (Organização das Nações Unidas). Isso repercutiu de forma muito positiva no Brasil, uma vez que através da formulação de vários planos, tais como: o Plano de Ação da Comissão Internacional de Pessoas Deficientes (1981), e o Plano Nacional de Ação Conjunta para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência (1985) houve uma mudança que se traduziu na ruptura com uma perspectiva de benevolência, e na adoção de uma posição política, centrada na garantia de direitos e de acesso à cidadania, para as pessoas com necessidades educacionais especiais.
Com o advento da Constituição de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente, ECA, (Lei 80691/90) as pessoas com necessidades especiais passam a ser consideradas, não mais como objetos de assistência social, mas como sujeitos de direitos, sobretudo, à educação. Em seu artigo 208, a Carta Magna determinou ser dever do Estado, o atendimento educacional especializado, aos portadores de deficiência, na rede regular de ensino.
Em 1994, a UNESCO (Organização das Nações Unidas para Educação, Ciência e Cultura) promove a Conferência Mundial sobre Necessidades Educativas Especiais, da qual participaram noventa e dois países, entre os quais, o Brasil. Dessa conferência, redundou a elaboração da “Declaração de Salamanca” que preconizou: o princípio da inclusão e o consequente reconhecimento da necessidade dos “sujeitos especiais” serem aceitos, em escolas regulares; a recomendação de uma gestão eficiente, que atenda aos princípios de eficácia e de eficiência.
Avançamos posteriormente para uma outra concepção de escola, alicerçada no princípio do direito à educação, que parte do pressuposto de que a escola deva ser o locus privilegiado da inclusão social, superando, desta forma, a acepção restrita, limitada que reduz sua missão, ao instruir. Nessa perspectiva, todos alunos passam a ser educáveis e escolarizáveis, pois todos eles têm direito à educação.
A Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei 9394/96), que pela primeira vez, na história da educação brasileira, apresenta um artigo específico sobre a educação especial, que reconhece o direito à diferença, ao pluralismo e à tolerância. Recomenda, também, que essa modalidade de ensino seja oferecida, preferencialmente, na rede regular de ensino, que deve contar com: apoio especializado, para o atendimento adequado aos alunos especiais e classes, escolas ou serviços especializados quando, não for possível, a inclusão em classes regulares.
As Diretrizes Curriculares para a Educação Especial (Resolução do C.N.E, n. 2, 2001) representam um progresso na definição das Políticas para a Educação Inclusiva e nas propostas para a sua organização.

Uma outra questão que se destaca nos documentos normativos mencionados, é a referência feita, em todos eles, à categoria inclusão escolar, que substituiu a categoria integração, anteriormente priorizada.

Finalmente, é necessário que se reivindique o comprometimento real dos gestores das políticas educacionais, para que a educação inclusiva receba as condições e os recursos necessários, para o atendimento adequado aos alunos especiais, conforme determinam os documentos normativos vigentes.

Caso contrário, à semelhança do que vem ocorrendo com as outras modalidades e níveis de ensino, o princípio da racionalidade financeira, imporá seus propósitos e a educação inclusiva passará a ser, apenas, um pretexto para promover a redução de custos, violentando os direitos dos sujeitos especiais, que deveriam receber do Estado a atenção e o respeito, que lhes são assegurados, pela atual Constituição.
(* Fabiano Marins Coutinho da Hora é Professor e Membro da Comissão A OAB Vai à Escola e da Comissão de Segurança Pública da OAB, Subseccional de Niterói – RJ – abril de 2011)

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Calcanhar de Aquiles

A Nêmesis ou a Têmis não estão dando mole para os advogados que continuam sendo massacrados ao ritmo da vitoriosa Beija Flor. Se não bastasse a morosidade do judiciário, os advogados são obrigados a conviver com o barulho dos tambores dos Cartórios Unificados (Cartorão) na Justiça estadual e do fantasma do peticionamento eletrônico. As coisas estão pra lá de feias para o exercício da desgastante profissão de advogado.
O “Cartorão”, que deveria ser uma das sete maravilhas do mundo, na prática passou a ser um dragão devorador da paciência dos profissionais e emperramento dos processos porque foi implantado de qualquer maneira. O resultado, até agora, está aí mordendo o advogado e deixando estressados os sacrificados servidores, que estão comendo o pão que o diabo amassou para dar conta do recado. O bom senso sinaliza para o seu término e deve ser creditado a uma experiência bem intencionada, mas que não deu certo.
O peticionamento eletrônico é outro problema: está deixando os advogados com o cabelo em pé, pois vem sendo implantado de maneira meteórica por determinação do CNJ, que não leva em conta a precariedade do funcionamento da primeira instância. Todo o caviar é para os tribunais e as sardinhas, para os juízes.
Não há estrutura nas justiças do Estado, do Trabalho e Federal, no Rio, para acompanhar essa velocidade. Por exemplo, a informática do Trabalhista é um deus-nos-acuda.
A implantação desse processo eletrônico não pode ser da noite para o dia e muito menos com data marcada.



Não se pode tirar a ferrugem da máquina do Judiciário só com súmulas vinculantes, supressão de artigos do CPC, tecnologia e medidas revolucionárias. Há necessidade da implantação de outras medidas vitais para desemperrar não os tribunais, mas a primeira instância - caixa de ressonância sobre o bom ou mau funcionamento da Justiça. Leis modernas e maior número de varas, juízes e servidores são alguns exemplos.
O caminho que o advogado vai percorrer continua e continuará recheado ainda com muitas ondas letais (tsunamis) em gestação no Judiciário, Congresso e Executivo.
A função do advogado é das mais importantes e não pode ser desprezada, porque ele é um eterno defensor do estado democrático, da verdade e da cidadania.
É bom nunca esquecer que sem o advogado não há justiça.
(Antonio Jose Barbosa da Silva – presidente da OAB de Niterói - "OAB Notícias", abril de 2011)

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Fux - O resgate da lei

(Célio Junger Vidaurre)

Com a posse do Ministro Luiz Fux no Supremo Tribunal Federal ficou completa a composição plenária para que a questão da Ficha Limpa tivesse a solução que todos aguardavam, tendo em vista o impasse que havia com o empate ocorrido em face da aposentadoria do Ministro Eros Grau a partir de agosto de 2010. Fux promoveu o desempate votando contra a validade da Lei na última eleição e, assim, muitas mudanças deverão ocorrer de imediato.
Como sempre, os Ministros mais competentes votaram conscientemente com os esclarecimentos de que o artigo 16 da Constituição Federal impede quaisquer mudanças na regra estabelecida para as eleições a menos de um ano da votação. Cesar Peluso frisou que a decisão não significa que o STF seja contra a “moralização do processo político”. Já Marco Aurélio Mello afirmou que: “Vivemos sob a proteção de uma Constituição que submete a todos indistintamente, inclusive ao próprio povo”.
Apesar de alguns chamados juristas, principalmente de São Paulo, acharem que Luiz Fux decepcionou, em contrapartida, um verdadeiro especialista em Direito Eleitoral, Luiz Paulo Viveiros de Castro elogiou a decisão: “A posição de Fux fez o Supremo retornar à linha de seriedade. A Constituição é muito clara quanto à exigência da anterioridade da modificação da Lei que crie inelegibilidade”. Não é pelo fato de ter sido uma iniciativa popular com mais de 1 milhão de assinaturas em abaixo-assinado, que poderia acabar com uma cultura jurídica tradicional.
No entender do Ministro Fux a Lei da Ficha Limpa é um dos mais belos espetáculos democráticos, posto que é uma Lei que tem iniciativa com escopo de purificação do mundo político. Ela já está valendo. O que se sabe é que, talvez, o Supremo Tribunal Federal terá em suas fileiras um Ministro dotado de tantos predicados jurídicos como Luiz Fux. Foi uma dádiva a sua chegada ao STF. Nada demonstra, na votação encerrada, que a aplicação dessa Lei salutar, não venha a limpar os horizontes políticos como desejado pelos seus subscritores em todo o Brasil.
O que não poderíamos deixar de lamentar é que, por ocasião da revogação da Lei de Imprensa, Fux ainda não fazia parte daquela Corte, onde, por certo, não deixaria aquela calamidade acontecer, quando lastimamos a revogação total daquela Lei de 1967. Deixaram os jornalistas a mercê do Código Penal sem qualquer proteção para o exercício da democracia e liberdade de expressão. Os jornalistas eram felizes e não sabiam, todos caíram na lábia de um político carioca de mente curta e raciocínio comprometido com o estrelato e de pensamento eleitoreiro.
Após a chegada do novo Ministro o STF  terá mais respaldo em suas decisões e não ficará somente com os argumentos competentes do Ministro Marco Aurélio Mello, parecendo ser o único que ali está para relatórios dignos de um magistrado de competência comprovada. Com Fux e Marco Aurélio decidindo, as questões jurídicas que virão, terão maiores respeitabilidades e ganharão os aplausos da enorme platéia que compõem o meio jurídico do País. Vamos torcer.
Espera-se que nada seja irreparável, porque nada é irreparável!
(Célio Junger Vidaurre é advogado e cronista – abril de 2011)

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Antônio de Marins Coutinho - O Eterno no Tempo -
Notas sobre um conquistador e povoador da Capitania do Rio de Janeiro

(Fabiano Marins Coutinho da Hora*)

“... e tenha particular memória dos que residem e ao diante residiram naquela nova povoação, oferecidos a tantos perigos, da qual se espera de nascer muito fruto para a glória do Senhor e salvação das almas. “  - José de Anchieta

Antônio de Marins Coutinho nasceu no ano de 1537, em Barcelos, Portugal, em plena decadência do comércio desse país com o Oriente e efetiva colonização das terras do Novo Mundo. De linhagem nobre, era neto de Lopo de Marins, cuja família possuía Brasão de Armas, concedido em Évora aos 03 de setembro de 1534 por Dom João III. Veio para o Brasil, provavelmente antes de 1558, pois nesse ano, o Governador Geral, Mem de Sá, o nomeou Escrivão do Navio Santo Antônio. Residiu na então pobre e esquecida Capitania de São Vicente, até 1567. Lá fora Juiz Ordinário (Presidente da Câmara) de São Paulo de 1562 a 1564, sendo em 1563, Almocacé. Antes, porém, em 1561, solicitou ao Capitão – Mor daquela Capitania, Pedro Colaço, “ terras de mata virgem na borda do campo em Ipiranga – um pedaço quadrado de dez tiros de besta ”.

Em que pese tenha se radicado na Capitania de São Vicente, sempre a deixou para participar de todas as batalhas de conquistas do Rio de Janeiro. Tal fato se comprova quando pediu sesmaria em 1568, ao Governador Geral. Argumentou “ ter servido no tomar da Fortaleza de Villegaignon em companhia de Vossa Senhoria, como em ajudar a retomar esta Cidade de São Sebastião em companhia do Capitão – Mor Estácio de Sá, que haja Glória “. Essa disponibilidade dos paulistas para as guerras de conquistas do Rio de Janeiro, contra os franceses e principalmente as tribos indígenas a eles aliados, possibilitou a norma de escravização do gentio aprisionado em “Guerra Justa”. Daí surgiu um longo e sério conflito entre paulistas e missionários, que objetivavam apenas a catequização do gentio. Quando Antônio de Marins Coutinho recebeu do Governador Geral Mem de Sá, a autorização para “ cada ano resgatar de sua roupa duas peças de escravos gentios desta terra. “ também se indispôs com os missionários.

Com a fundação da Cidade de São Sebastião do Rio de Janeiro por Estácio de Sá, em 1565, retornou para a Capitania de São Vicente, e em 12 de maio do mesmo ano, envia ao Capitão Estácio de Sá, representação assinando juntamente com os Oficiais (vereadores) da Câmara de São Paulo, pressionando-o a ajudá-los no combate contra os índios que estavam ameaçando a paz na Vila de Piratininga. Segundo a carta “ não o fazendo assim protestamos por todas as perdas e danos que esta Vila vieram por razão do dito Capitão não fazer a dita guerra... e querendo Vmce. Fazer a guerra, estaremos prontos para ajudarmos com nossas pessoas e fazendas e tudo o que for necessário... “.

Em 1567 mudou-se definitivamente com sua mulher, filhos e escravos para o Rio de Janeiro. Nomeado por Mem de Sá, tornou-se o primeiro Provedor da Fazenda Real e Juiz da Alfândega na Capitania do Rio de Janeiro, já em exercício no mês de agosto de 1568, em substituição a Estevão Peres, que falecera depois de nomeado em 31 de dezembro de 1566, ainda no Porto da Vila de São Jorge dos Ilhéus, confirmado no cargo aos 09 de abril de 1567, “ para em tôdas as Capitanias da dita Costa do Brasil ponha e mande por boa arrecadação em tôda a fazenda do dito Senhor”. Oficial da Câmara da cidade em 1570 a 1571, sendo neste último ano Juiz Ordinário. Foi o primeiro Mamposteiro-Mor dos cativos, cargo que ocupou até 1584, quando Aires Fernandes o substituiu, segundo o historiador Vieira Fazenda, “tal cargo consistia na arrecadação de esmolas para os prisioneiros vítimas dos infiéis“ e só era dado a pessoas de importância, virtudes e saber”.

Realmente Antônio de Marins Coutinho foi um dos mais famosos moradores do Rio de Janeiro quinhentista. Seu nome tornou-se muito conhecido, pois no romance “O Guarany “, José de Alencar, ainda que, fugindo à verdade histórica, fez dele o personagem Dom Antônio de Mariz. No romance, “Era um senhor português muito corajoso e rico. Havia lutado em guerras importantes. Com sua espada, já tinha derrotado muitos invasores...“

Em agosto de 1567 subscreveu um requerimento dirigido ao Governador Geral pelos moradores da cidade, solicitando-lhe ordenasse a demarcação do rocio, como se fazia no Reino, para que pudessem criar o gado que o próprio Mem de Sá mandara vir para sustento da população e emprego em outras necessidades quotidianas. Essa era, aliás, a principal atividade de Antônio de Marins Coutinho, ressalvado o exercício dos seus importantes cargos públicos. Não se passara um ano de sua residência no Rio de Janeiro e já alegara a necessidade de possuir amplas terras, visto que tinha, “muito gado vacum e outras criações”.

Para tanto, obteve sesmaria, em 1568, na margem da baía de Guanabara fronteira ao centro urbano da cidade, na qual também possuiu rebanho. A Sesmaria dada a Nuno Tavares, aos 11 de setembro de 1573, refere-se ao curral de Antônio de Marins Coutinho, cortado pelo caminho que ia da aldeia de Martin Afonso, ainda localizada na margem ocidental da baía, perto do rio de Jubibiracica, até a praia do oleiro. Na mediação e demarcação das terras do Colégio do Rio de Janeiro, da Companhia de Jesus, que lhe coube promover em janeiro de 1573, na qualidade de Provedor da Fazenda Real, disseram Araribóia e Manuel Pereira, que o rio Iguaçu, limite da sesmaria dos jesuítas, “era o ribeiro, digo, a lagoa, que corria junto da roça de Martins Pereira, e as ditas roças”. Em 1574 o curral não mais existia, pois em prosseguimento a mencionada demarcação, as autoridades dela encarregadas, foram, a 25 de janeiro, até “uma lagoa que esta em uma chapada adiante, além do rio Carioca, que onde se diz que esteve um curral de vacas de Antônio de Marins os dias passados”.

Como Capitão de Infantaria comandou um destacamento que partiu para Cabo Frio, em 1575, integrando a expedição do então Governador Antônio Salema, contra os tamoios aldeados naquela paragem. Nesta guerra obrou atos de coragem, sendo por isso investido Cavaleiro Fidalgo, pelo Cardeal Rei , em 08 de dezembro de 1578, e armado, pelo próprio Antônio Salema, aos 18 de janeiro de 1578,

Várias Sesmarias lhe foram outorgadas: em fevereiro de 1568 recebeu 3.000 braças de largo e 6.000 para o Sertão, “ da banda d’além desta cidade desde as barreiras vermelhas ”. No mês seguinte, aos 16 de março, Antônio de Marins Coutinho desistiu da Sesmaria, e no mesmo dia o Governador Geral transferiu para Martin Afonso, o bravo Araribóia, na qual, em 1573 florescia a aldeia de São Lourenço, sob a direção dos jesuítas; aos 23 de março, recebeu em compensação, 4.500 braças de largo e 9.000 para o Sertão “ por esta Bahia dentro donde acaba Martin Afonso até o lugar chamado Eubirapitanga “. Estas terras haviam sido dadas anteriormente a Diogo da Rocha, morador da cidade de Salvador – contando que viesse desta dita cidade residir e morar. Mas “porque o dito Diogo da Rocha mandou dizer que não queria morar nesta dita terra nem nela fazer fazenda nenhuma de benfeitorias, e a dita terra assim esta devoluta ”, Antônio de Marins Coutinho pediu-a e obteve de Mem de Sá; aos 23 de março de 1568 ganhou também mais 3.000 braças do largo do mar e 6.000 para o sertão principiando a medir em Eubirapitanga acabando a dada de Diogo da Rocha; aos 12 de junho de 1570 deu-lhe Salvador Correia de Sá, 6.000 braças, em lugar não identificado, e em 08 de janeiro de 1574, 500 braças, em quadra, na praia que esta de fronte a ilha de Marica.

Antônio de Marins Coutinho, conquistador e povoador do Rio de Janeiro, é fundador da família Marins Coutinho no Brasil. Casado com Isabel Velho, pais de Diogo de Marins Loureiro, Oficial da Câmara da Cidade de São Sebastião do Rio de Janeiro em 1599, e nomeado pelo Governador Geral, em 31 de dezembro de 1606, o segundo Provedor da Fazenda Real e Juiz da Alfândega na Capitania do Rio de Janeiro, casado com Paula Rangel de Macedo, filha de Julião Rangel de Macedo, Ouvidor da Capitania do Rio de Janeiro em 1583. Pais de (entre outros), Maria de Marins, Isabel de Marins, do Bispo Antônio de Marins Loureiro, fundador da Freguesia de Irajá, do Monge Beneditino, Frei Abade Diogo da Paixão Rangel, Abade Geral da Província Beneditina do Brasil. Antônio de Marins Coutinho e Isabel Velho eram pais também de: Isabel de Marins, casada com Crispim da Cunha Tenreiro, Provedor – Mor da Fazenda Real; Maria de Marins, esposa de Tomé de Alvarenga, Oficial da Câmara da Cidade de São Sebastião do Rio de Janeiro; Francisco de Marins Loureiro (nada se sabe) e Antônio de Marins Coutinho, “o moço”, também, Oficial da Câmara da cidade em 1609. O Mamposteiro – Mor dos cativos e Provedor da Fazenda Real faleceu “antes de setembro de 1584, às margens da lagoa de Capuerussu, ou da lagoa da Sentinela, na própria cidade de São Sebastião do Rio de Janeiro, seteado por índios bravos, em cilada que lhe armaram.” Graças a José de Alencar e Carlos Gomes, a memória de Antônio de Marins Coutinho permanecerá imortalizada na literatura e na musica, ocupando lugar de destaque na nossa história colonial.

(* Fabiano Marins Coutinho da Hora é Provedor da União dos Contabilistas Católicos; Presidente do Instituto Histórico e Geográfico de Itaboraí e Membro da Comissão A OAB Vai à Escola e da Comissão de Segurança Pública da 16ª Subseção da OAB/Niterói – RJ – abril de 2011)