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Fernanda de Kássia Pereira e Ricardo César Rodrigues Pereira publicam artigo

Fernanda de Kássia Pereira e Ricardo César Rodrigues Pereira publicam artigo sobre ‘Impactos da Lei
12.740/2012’ no 5º volume da obra “Temas relevantes no Direito de Energia Elétrica”, coordenada por Fábio Amorim da Rocha, presidente da Comissão de Energia Elétrica da OAB/RJ


Editado pela Synergia e lançado anualmente pela Fundação Getúlio Vargas (FGV), “Temas relevantes no Direito de Energia Elétrica” é um livro coordenado por Fábio Amorim da Rocha, presidente da Comissão de Energia Elétrica da OAB/RJ, e contém em seu 5º volume artigo sobre “Impactos da Lei 12.740/2012”, dos advogados Fernanda de Kássia Pereira Batista e Ricardo César Rodrigues Pereira.  Esta lei altera o adicional de periculosidade no Direito de Energia Elétrica, à luz do Direito do Trabalho.
Advogada trabalhista sênior atuante no setor elétrico, Fernanda Kássia  aproveita para antecipar que seu nome também estará presente na próxima edição anual do tomo:
“Este ano tive o privilégio de ser convidada novamente para escrever outro artigo, no 6º tomo. Desta vez, o tema será sobre: “Inovação – os impactos da energia solar sobre a fatura de energia elétrica”. O lançamento oficial, na FGV, deverá ocorrer na segunda quinzena de novembro, com data a ser definida”.
 Segue abaixo o artigo publicado no 5º Volume do livro:
Artigo
TEMA: IMPACTOS DA LEI 12.740/2012 (ALTERA O ADICIONAL DE PERICULOSIDADE) NO DIREITO DE ENERGIA ELÉTRICA, À LUZ DO DIREITO DO TRABALHO
Livro: “Temas de Direito de Energia Elétrica” – Tomo V
Autores do artigo:
FERNANDA DE KÁSSIA PEREIRA BATISTA (Advogada Trabalhista Sênior atuante no setor elétrico. Pós-graduada em Direito Processual Civil. Especialização em Direito do Trabalho pela FGV) *
RICARDO CESAR RODRIGUES PEREIRA (Sócio Responsável do escritório trabalhista Ricardo Cesar Pereira & Evangelista Advogados)
*A opinião refletida neste artigo é particular e não representa a opinião da organização onde atuo.
 MUDANÇAS INTRODUZIDAS COM A NOVA LEI 12.740/2012
Inicialmente devemos ressaltar que, com a implementação da Lei 12.740/2012 surgiram dúvidas em relação a alguns aspectos relacionados a periculosidade elétrica, tais como base de cálculo e atividades consideradas perigosas em razão da exposição a energia elétrica.
Como é cediço, o adicional de periculosidade é devido a todos os empregados que trabalham em atividades ou operações perigosas, como previsto no art. 193 da CLT, já com as alterações da Lei 12.740/2012; ou seja, o adicional de periculosidade incide sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais.
Art. 193 – São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I – inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

§ 1º – O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

§ 2º – O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.

§ 3º – Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.

§ 4o  São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.

A Lei nº 12.740/2012 recentemente trouxe todos os agentes ensejadores do pagamento do adicional em comento para dentro da CLT e deu nova redação, incluindo profissionais expostos “de forma permanente, a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial”.

Em suma, a Lei nº 12.740/2012 revogou expressamente a Lei n.º 7.369/1985. Apesar da mencionada revogação, o Regulamento aprovado pelo Decreto nº 93.412/86, que especifica as hipóteses em que o pagamento do adicional de periculosidade elétrica é devido, continua em vigor, por continuar compatível com o art. 193, I, da CLT.
E, em relação aos eletricitários, foram fixadas novas regras no Anexo IV da NR-16.

16.1 - São consideradas atividades e operações perigosas as constantes dos Anexos desta Norma Regulamentadora - NR.
16.2- O exercício de trabalho em condições de periculosidade assegura ao trabalhador a percepção de adicional de 30% (trinta por cento), incidente sobre o salário, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participação nos lucros da empresa.
16.2.1- O empregado poderá optar pelo adicional de Insalubridade que porventura lhe seja devido.
16.3- É responsabilidade do empregador a caracterização ou a descaracterização da periculosidade, mediante laudo técnico elaborado por Médico do Trabalho ou Engenheiro de Segurança do Trabalho, nos termos do artigo 195 da CLT.
16.4- O disposto no item 16.3 não prejudica a ação fiscalizadora do Ministério do Trabalho nem a realização ex oficio da perícia.
16.5- Para os fins desta Norma Regulamentadora - NR são consideradas atividades ou operações perigosas as executadas com explosivos sujeitos a:
a) degradação química ou autocatalítica;
b) ação de agentes exteriores, tais como, calor, umidade, faíscas, fogo, fenômenos sísmicos, choque e atritos.
16.6- As operações de transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos, em quaisquer vasilhames e a granel, são consideradas em condições de periculosidade, exclusão para o transporte em pequenas quantidades, até o limite de 200 (duzentos) litros para os inflamáveis líquidos e 135 (cento e trinta e cinco) quilos para os inflamáveis gasosos liquefeitos.
16.6- As quantidades de inflamáveis, contidas nos tanques de consumo próprio dos veículos, não serão consideradas para efeito desta Norma.
16.7- Para efeito desta Norma Regulamentadora considera-se líquido combustível todo aquele que possua ponto de fulgor maior que 60ºC (sessenta graus Celsius) e inferior ou igual a 93ºC (noventa e três graus Celsius).(Alteração dada pela Portaria SIT 312/2012).
16.8- Todas as áreas de risco previstas nesta NR devem ser delimitadas, sob responsabilidade do empregador. (Incluído pela Portaria SSST n.º 25, de 29 de dezembro de 1994)
Analisando  o item “b”  do Anexo IV da NR 16, verificamos que passam a ter direito ao adicional de periculosidade os trabalhadores que “realizam atividades ou operações com trabalho em proximidade, conforme estabelece a NR-10”.
Para melhor entendimento da informação ora exposta, vejamos qual é a definição da NR10 para trabalho em proximidade:
•              Alta Tensão (AT): tensão superior a 1000 volts em corrente alternada ou 1500 volts em corrente contínua, entre fases ou entre fase e terra.
•              Baixa Tensão (BT): tensão superior a 50 volts em corrente alternada ou 120 volts em corrente contínua e igual ou inferior a 1000 volts em corrente alternada ou 1500 volts em corrente contínua, entre fases ou entre fase e terra.
•              Extra-Baixa Tensão (EBT): tensão não superior a 50 volts em corrente alternada ou 120 volts em corrente contínua, entre fases ou entre fase e terra.
•              Trabalho em Proximidade: trabalho durante o qual o trabalhador pode entrar na zona controlada, ainda que  seja com uma parte do seu corpo ou com extensões condutoras, representadas por materiais, ferramentas ou equipamentos que manipule. 
 

Dessa forma, entendemos que o legislador foi mais conservador, dando também aos empregados que trabalhem em proximidade o direito a perceber adicional de periculosidade.

Assim, a decisão de pagar periculosidade a profissionais que atuem a partir da zona de controle conforme NR 10 (trabalhos em contato, realizados dentro da área de risco e realizando a atividade de risco) é bastante arriscada, pois não está contemplando todas as situações previstas na PORTARIA Nº 1.078, DE 16/07/14.

O Risco dessa decisão é que tal adicional seja cobrado pelo empregado judicialmente, bem como da empresa ser punida administrativamente pela SRTE por descumprimento de Norma.

A nova regra do artigo 193 da CLT previu também a forma de pagamento no sentido de que o adicional de periculosidade incida, tão somente, como previsto no § 1º, do inciso II, sobre o salário base, sem a incidência de participação, prêmios ou gratificações.

Contudo, isto não afasta o inverso, qual seja, de que as horas extras sejam apuradas pelo salário base do empregado, acrescido do adicional de periculosidade, sendo indevido o reverso, ou seja, o adicional não incide sobre as horas extras, dado que ele é remuneração fixa.

No caso específico dos eletricitários ainda tem o Decreto 93.412/86 que, regulamentando a Lei 7369/85, exige, em seus incisos I e II, do artigo 2º, como condições cumulativas, que o empregado exerça, de forma permanente, atividade de risco em área de risco.

Art 1º São atividades em condições de periculosidade de que trata a Lei nº 7.369, de 20 de setembro de 1985, aquelas relacionadas no Quadro de Atividades/Área de Risco, anexo a este decreto.
Art 2º É exclusivamente suscetível de gerar direito à percepção da remuneração adicional de que trata o artigo 1º da Lei nº 7.369, de 20 de setembro de 1985, o exercício das atividades constantes do Quadro anexo, desde que o empregado, independentemente do cargo, categoria ou ramo da empresa:
        I - permaneça habitualmente em área de risco, executando ou aguardando ordens, e em situação de exposição contínua, caso em que o pagamento do adicional incidirá sobre o salário da jornada de trabalho integral;
        II - ingresse, de modo intermitente e habitual, em área de risco, caso em que o adicional incidirá sobre o salário do tempo despendido pelo empregado na execução de atividade em condições de periculosidade ou do tempo à disposição do empregador, na forma do inciso I deste artigo.
        § 1º O ingresso ou a permanência eventual em área de risco não geram direito ao adicional de periculosidade.
        § 2º São equipamentos ou instalações elétricas em situação de risco aqueles de cujo contato físico ou exposição aos efeitos da eletricidade possam resultar incapacitação, invalidez permanente ou morte.
        § 3º O fornecimento pelo empregador dos equipamentos de proteção a que se refere o disposto no artigo 166 da Consolidação das Leis do Trabalho ou a adoção de técnicas de proteção ao trabalhador, eximirão a empresa do pagamento do adicional, salvo quando não for eliminado o risco resultante da atividade do trabalhador em condições de periculosidade.
        Art 3º O pagamento do adicional de periculosidade não desobriga o empregador de promover as medidas de proteção ao trabalhador, destinadas à eliminação ou neutralização da periculosidade nem autoriza o empregado a desatendê-las.
        Art 4º Cessado o exercício da atividade ou eliminado o risco, o adicional de periculosidade poderá deixar de ser pago.
        § 1º A caracterização do risco ou da sua eliminação far-se-á através de perícia, observado o disposto no artigo 195 e parágrafos da Consolidação das Leis do Trabalho.
        Art 5º Os empregados que exercerem atividades em condições de periculosidade serão especialmente credenciados e portarão identificação adequada.
        Art 6º Este decreto entra em vigor na data de sua publicação, revogados o Decreto nº 92.212, de 26 de dezembro de 1985 e demais disposições em contrário:
        Brasília, 14 de outubro de 1986; 165º da Independência e 98º da República.
 
DEFINIÇÃO DE INTERMITÊNCIA – TEMPO DE EXPOSIÇÃO AO AGENTE ELÉTRICO
Para dirimir o que é intermitência, visto que esta, dependendo do tempo de exposição, pode excluir o direito ao adicional, existem duas Súmulas do TST, 361 e 364.
                                                                           Súmula 361
O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei nº 7.369, de 20.09.1985, não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento.
 
                             Súmula 364
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (inserido o item II) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016
I - Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003)
 
II - Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT).
 Para os advogados que atuam diretamente com a matéria, o entendimento é de que este contato intermitente, para excluir o direito ao adicional, deve ser considerado eventualíssimo, pois aplica-se a teoria de que o risco não manda recado, ou seja, o contato tem que ser ínfimo.
 
ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL
 
A jurisprudência sobre o tema ainda é escassa, tendo em vista que a lei é razoavelmente recente; porém, trazemos à baila alguns julgados sobre o tema ora debatido, senão vejamos:
 
RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. ELETRICITÁRIOS - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO BASE - LEI Nº 12.740/12. A alteração do artigo 193 da CLT pela Lei nº 12.740/12 não alcança os contratos de trabalho firmados antes de seu advento. Nesse diapasão, em respeito ao princípio da irretroatividade, na relação de emprego iniciada anteriormente à sua vigência, como in casu, deve-se respeitar a permanência do cálculo para o pagamento do adicional de periculosidade sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial, nos termos da revogada Lei nº 7.369/85, e em conformidade à Súmula/TST nº 191 e à Orientação Jurisprudencial nº 279 da SBDI-1/TST. Recurso de revista conhecido e provido .

(TST - RR: 1186009620085240004, Relator: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 07/10/2015,  2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/10/2015) *

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. ELETRICITÁRIO. EMPREGADO CONTRATADO SOB A ÉGIDE DA LEI 7.369/85. O advento da Lei 12.740/2012, mediante a qual foi alterado o artigo 193 da CLT, não tem o condão de modificar a situação fático-jurídica já consolidada, uma vez que não alcança direito adquirido pelo empregado eletricitário quanto à base de cálculo do adicional de periculosidade sobre as parcelas de natureza salarial, nos termos dos arts. 5º, XXXVI, da CF e 6º da LINDB. Prevalece, assim, o entendimento jurisprudencial pacífico desta Corte uniformizadora, consubstanciado na Súmula 191 e na Orientação Jurisprudencial 279 da SBDI-1. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.
Processo: RR - 80-85.2012.5.01.0067 Data de Julgamento: 04/02/2015, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/02/2015. *

 
CONCLUSÃO
De acordo com este breve estudo, podemos constatar que, não há mais, a previsão de regime especial de pagamento de periculosidade para os eletricitários; eis que, agora todos são regidos pela CLT, no que tange a concessão do mencionado adicional, independente de posterior regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego, podendo ser imediatamente exigido dos empregadores.
 
Torna-se indispensável esclarecer que, o pagamento do adicional de periculosidade não se trata de um direito adquirido, mas sim, de um adicional a ser pago somente enquanto durar a exposição do empregado ao perigo. Assim,  se o empregado não mais labora nas condições previstas na NR 16, não terá mais direito ao referido adicional, que não se incorpora ao salário do empregado, podendo ser retirado a qualquer momento, desde que o mesmo deixe de atuar em atividades que ensejam o pagamento do adicional em questão.
Concluindo, a partir da Lei 12.740/2012, e com a revogação integral da lei dos eletricitários, devem ser alteradas/canceladas as súmulas 191, 361 e a OJ 279 do TST e o adicional de periculosidade por contato com energia elétrica deve ser calculado de acordo com o salário básico, conforme § 1º do art. 193 da CLT, salvo se houver convenção coletiva prevendo outra base de cálculo que inclua outros adicionais. As hipóteses de incidência do adicional de periculosidade elétrica continuam as mesmas.

Fonte de consulta da jurisprudência – site do Tribunal Superior do Trabalho (TST)



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